I.- MEDIOS ADECUADOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (MASC)
El Consejo de Ministros aprobó el 15 de diciembre 2020 la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, en el marco del proyecto de Ley de eficiencia procesal del servicio público de justicia, que modificará la Ley 5/2012, de 5 de marzo, regula la mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Regula las sesiones informativas y valorativas iniciales de la mediación como requisito de procedibilidad, es decir de admisión de la demanda de procedimientos declarativos civiles y mercantiles, excepto si afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes o si se trata de materias excluidas de la mediación conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder judicial, modificando la Ley 5/2012, de 5 de marzo y la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los MASC si son aplicables a las medidas derivadas de la ruptura de pareja, nulidad, separación y divorcio de los artículos 102 y 103 del Código Civil – art. 1.3 del Proyecto-.
No se exigirá actividad negocial previa como requisito de procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento para la tutela judicial de derechos fundamentales, la adoción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil y cuando se solicite autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno psíquico conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000.
Tampoco cuando una de las partes sea perteneciente al Sector Público, por lo que en materia de familia no será necesaria en solicitudes de ingresos de menores con problemas de conducta en centro de protección específicos, para la autorización de entrada en domicilios para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores, ni en sustracción internacional cuando demanda la Abogacía del Estado, o en procesos de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores, o en procedimientos para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción, por ejemplo.
En cuanto a la ejecución en los procedimientos de familia se modificaría el artículo 776 de la LEC, que quedaría con a siguiente redacción:
«Artículo 776. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.
- Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:
1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Letrado de la Administración de Justicia multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.
2.ª En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.
3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.
4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.
- En los casos de ejecución forzosa de pronunciamientos sobre cualquiera de las medidas mencionadas en las especialidades 2ª a 4ª del apartado anterior, el tribunal podrá derivar la controversia a medios adecuados de solución de controversias, o de seguimiento de las medidas sobre custodia y visitas, siempre que considere fundadamente que es posible un acuerdo entre las partes. Si todas las partes manifestaran su conformidad con la derivación, la misma deberá desarrollarse en el plazo máximo que fije el tribunal atendiendo a la complejidad de la ejecución y demás circunstancias concurrentes.
No obstante, si quince días antes de cumplirse el plazo fijado judicialmente, todas las partes manifestaran la conveniencia de prorrogar dicho plazo por una sola vez y por un tiempo determinado que deberán especificar de común acuerdo, el Juez podrá acceder a ello si observa avances en la negociación que permiten prever una solución extrajudicial de la controversia en el nuevo plazo solicitado.
Las partes deberán comunicar al tribunal si han alcanzado o no a un acuerdo dentro del plazo fijado. Si han llegado a un acuerdo el Letrado de la Administración de Justicia decretará la terminación de la ejecución.»
II.- TIPOS DE MASC
Los MASC que podrán utilizar las partes, se establecen en un catálogo amplio que favorece la libre elección de los mismos, incluyendo las posibilidades del derecho colaborativo.
Las modalidades que prevé el Proyecto son las siguientes:
1.- La mediación, regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que modifica, y la define como: “Se entiende por mediación aquel medio adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por si mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.” Mantiene la regulación referida vigente, con las características esenciales de imparcialidad, neutralidad, voluntariedad y confidencialidad.
2.- La negociación previa a la vía jurisdiccional, ya sea negociación directa entre las partes o negociación a través de los abogados de las partes – y aquí entre el derecho colaborativo-, y para poder constituir requisito de procedibilidad deberá dejar constancia de la recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente.
3.- La conciliación privada, que el Anteproyecto define como la actividad negocial, realizada por una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados con la materia que se trate, tendente a un acuerdo conciliatorio entre dos o más partes en conflicto. Es decir, a diferencia de la mediación, la persona conciliadora podrá formular directamente a las partes posibles soluciones, hacer propuestas y proponer alternativas de solución. La persona conciliadora realizará en todo caso el proceso de manera leal, objetiva, neutral e imparcial.
4.- La oferta vinculante. Se entiende por tal la oferta que cualquier parte en conflicto realiza con carácter vinculante a la otra parte, de manera que quede constancia de la misma, y con el ánimo de dar solución a su controversia, mediante la cual queda obligada a cumplir la obligación que asume, una vez que la parte a la que va dirigida la acepta.
5.- Opinión de experto independiente. Esta alternativa prevé la posibilidad de que las partes en controversia, y con el objeto de resolver la misma, designen de mutuo acuerdo un experto independiente para que éste emita su opinión sobre la materia objeto del conflicto, ya sea sobre cuestiones jurídicas o técnicas, relacionadas con la capacitación técnica del experto. La opinión emitida tendrá carácter no vinculante y será confidencial. Para que el experto pueda emitir su dictamen las partes estarán obligadas a entregar toda la información y pruebas de que dispongan sobre el asunto controvertido. Si el dictamen no es aceptado por alguna o ninguna de las partes se establece la obligación para el experto designado de extender a cada una de las partes una certificación de que se ha intentado llegar a un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de procedibilidad.
Sobre el derecho colaborativo traigo aquí un link que puede ser aclaratorio:
https://www.abogacia.es/actualidad/opinion-y-analisis/derecho-colaborativo-requisitos-deontologia-y-colegios-de-abogacia/
La validez del acuerdo alcanzado a través del MASC tendrá el valor de cosa juzgada para las partes, no pudiendo presentar demanda con igual objeto. Para que tenga valor de título ejecutivo, el acuerdo habrá de ser elevado a escritura pública o bien homologado judicialmente cuando proceda.
La iniciativa de acudir a los medios adecuados de solución de controversias puede proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de la decisión judicial de derivación de las partes a este tipo de medios, y pueden acudir asistidas de abogado, siendo preceptiva esta asistencia cuando el asunto controvertido supera los 2000 euros en los casos de oferta vinculante, conciliación privada o mediación, cuando el conciliador o el mediador no sea profesional del derecho, salvo que una ley expresamente lo exceptúe.
Según los cálculos del Gobierno, estas medidas suponen que si se logra que uno de cada cuatro procedimientos civiles terminen en un acuerdo entre las partes, el sistema judicial se descargará más de medio millón de procedimientos.
Esperemos que de aprobarse la reforma no le siga en un futuro otra que reitere lo que se indica en este Proyecto: la Ley 5/2012, de 5 de marzo “no ha conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación”.
III.- RESUMEN DE LA REFORMA
Se recoge un resumen del anteproyecto en:
https://www.mjusticia.gob.es/es/ElMinisterio/GabineteComunicacion/Documents/201215%20El%20Consejo%20de%20Ministros%20aprueba%20el%20APL%20de%20Medidas%20de%20Eficiencia%20Procesal.pdf
Se prevé que antes del inicio de un proceso judicial declarativo, solo en determinadas materias, es decir, antes de la demanda, los interesados estarán obligados a intentar una mediación.
Ese intento consistirá en citar, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la demanda, a las partes a una sesión informativa y una sesión exploratoria de las posibilidades de la mediación en ese concreto asunto ante un mediador.
Como permite el Proyecto, la sesión informativa y la valorativa o exploratoria, se realizarán simultáneamente en la práctica.
Quien pretenda formular la demanda puede designar directamente para esta función a un mediador concreto inscrito como tal o bien a través de una institución de mediación. La otra parte podría no aceptar esa designación, caso en el que se procedería a la designación de manera aleatoria de un titular y un suplente entre los mediadores inscritos con cualificación apropiada en función de la naturaleza del conflicto, por un procedimiento a través de medios electrónicos.
La parte que pretenda demandar, obviamente, acudirá generalmente a esta sesión por ella solicitada, pues ha de presentar con la demanda las actas y documentos que justifiquen su celebración. Pero su contraparte también tiene buenos motivos para acudir, pues si no lo hubiere hecho sin causa que lo justifique no podrá recibir en el procedimiento judicial un pronunciamiento de costas a su favor.
Los supuestos para los que se establece esa necesidad son algunos de los conflictos que se consideran más adecuados para la mediación, y fuera de estos casos, en cualquiera de las materias civiles y mercantiles disponibles, el juez podrá también ordenar la derivación a mediación en asuntos que considere que pueden ser resueltos por esa vía, con efectos respecto a las costas contra la parte que se negare injustificadamente y no acuda al mismo.
Por tanto, además de establecer la necesidad de asistir a una sesión informativa y exploratoria antes de comenzar un proceso en diversas materias (mediación pre-judicial) se refuerzan las facultades del juez para derivar a las partes a mediación en otros supuestos una vez comenzado el proceso (mediación intra-judicial).
La eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación consiste en elevar a público el acuerdo, por lo que el mediador y las partes habrían de comparecer en la notaría para otorgar el correspondiente instrumento público. Los acuerdos plasmados en escritura pública goza de fuerza ejecutiva siempre que cumplan requisitos establecidos en el artículo 517.1.2.4º del Ley de Enjuiciamiento Civil: “escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes”. Esta escritura pública puede contener acuerdos transaccionales. De hecho en la práctica habitual son frecuentes los “reconocimientos de deuda” con el único fin de fijar posiciones entre las partes y permitir al acreedor acudir al procedimiento ejecutivo si el deudor incumple.
Para incentivar el éxito de los MASC, a través de la reforma sobre la condena en costas pretende incentivar el sometimiento de las partes a la reforma.
Se sigue manteniendo, con carácter general, el criterio del vencimiento (394.1 LEC), pero se modula la condena según la parte rehúsa a participar en un MASC.
La parte que gane en el proceso —lo que en teoría debería comportar la condena en costas a su favor— va a perder este beneficio si hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en una actividad negocial, mediación o cualquier otro medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado.
Así, para el art. 394.1.III LEC se prevé: “No obstante, cuando sea legalmente preceptivo o lo acuerde el tribunal durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes, y sin justa causa, participar en una actividad negocial, mediación o cualquier otro medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocado”.
En la reforma aunque la estimación de la demanda sea parcial, cabe la condena en costas. En este sentido, el futuro art. 394.2.II LEC indica: “No obstante, si la parte demandada no hubiere acudido, sin justa causa que lo justifique, a un intento de mediación u otro de los medios adecuados de solución de controversias, cuando fuera legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso, se le podrá condenar al pago de las costas, en decisión motivada, aun cuando la estimación de la demanda sea parcial”.
No aceptar el pacto inicial y ganar el posterior proceso, no impide que el condenado pueda pedir su exoneración o aminoración si se cumplen los siguientes tres requisitos: (a) haber formulado una previa propuesta de MASC a la parte vencedora; (b) no haber sido aceptada; y (c) que el contenido de dicha propuesta sea “sustancialmente coincidente” con lo condenado.
En concreto, para el art. 245.5 LEC se prevé que “la parte condenada al pago de las costas podrá solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía cuando hubiera formulado una propuesta a la parte contraria en cualquier de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y la resolución judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta”.
IV.- ANTECEDENTE EN CATALUÑA
La experiencia que cabe esperar de este nuevo instrumento puede ser anticipada por el resultado de la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado. – Diario Oficial de Cataluña de 04-08-2020, cuyo resultado desconozco, y quizás sea pronto para una valoración.
Se modificó el artículo 233-6 del Código civil de Cataluña, que lleva por rúbrica “mediación”, cuya redaccción vigente desde el 04/11/2020 es la siguiente:
“1. La sumisión a la mediación es obligatoria antes de la presentación de acciones judiciales si se ha pactado expresamente.
2.Los cónyuges, antes de presentar la demanda, en cualquier fase del proceso judicial y en cualquier instancia, pueden someter las discrepancias a mediación en vistas a alcanzar un acuerdo, excepto en los casos de violencia familiar o machista.
3.Una vez iniciado el proceso judicial, la autoridad judicial, a iniciativa propia o a petición de una de las partes o de los abogados o de otros profesionales, puede derivar a las partes a una sesión previa sobre mediación, de carácter obligatorio, para que conozcan el valor, las ventajas, los principios y las características de la mediación, con el fin de que puedan alcanzar un acuerdo. Si así lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, esta sesión puede continuar, en el mismo momento o en uno posterior, con una exploración del conflicto que les afecta. Las partes pueden decidir si optan o no por el procedimiento de mediación, y pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.
4. La falta de asistencia no justificada a la sesión previa obligatoria sobre mediación no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.
5.Las partes pueden solicitar de común acuerdo la suspensión del proceso judicial mientras dura la mediación. El proceso judicial debe reanudarse en cuanto finalice el plazo previsto para hacer efectiva la mediación, cuando lo solicite cualquiera de las partes o cuando se alcance un acuerdo en la mediación.
6.El inicio de un procedimiento de mediación familiar está sometido a los principios de voluntariedad y confidencialidad. En caso de desistimiento del procedimiento de mediación, este no puede perjudicar a los litigantes que han participado. La comunicación a la autoridad judicial del desistimiento de cualquiera de las partes o del acuerdo alcanzado en la mediación da lugar al levantamiento de la suspensión.
7. Los acuerdos alcanzados en la mediación, una vez incorporados en forma al proceso judicial, deben someterse a la aprobación judicial en los mismos términos que el artículo 233-3 establece para el convenio regulador.
8.Los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor. La falta de aprobación por la autoridad judicial debe fundamentarse en criterios de orden público y de interés del menor.»
También introduce modificaciones en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado:
“Artículo 5. Modificación del artículo 6 de la Ley 15/2009
Se modifica el apartado 1 del artículo 6 de la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que queda redactado del siguiente modo:
“1. La persona mediadora ejerce su función con imparcialidad y neutralidad, con perspectiva de género, garantizando la igualdad entre las partes y la protección de las personas y los colectivos vulnerables. Si es preciso, debe interrumpir el procedimiento de mediación mientras la igualdad de poder y la libertad de decidir de las partes no esté garantizada, especialmente como consecuencia de situaciones de violencia. En todo caso, debe interrumpirse o, si procede, paralizarse el inicio de la mediación familiar, si está implicada una mujer que ha sufrido o sufre cualquier forma de violencia machista en el ámbito de la pareja o en el ámbito familiar objeto de la mediación.»
Artículo 6. Modificación del artículo 11 de la Ley 15/2009
Se modifica el artículo 11 de la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que queda redactado del siguiente modo:
Artículo 11. Sesión previa
“1. En la sesión previa, las personas son asesoradas sobre el valor, ventajas, principios y características de la mediación. En función de este conocimiento y del caso concreto, deciden si optan o no por la mediación. Si lo acuerdan las partes, a las que debe escucharse, la sesión puede extenderse a la exploración del conflicto que les afecta. En el caso de sesión previa de carácter obligatorio, la falta de asistencia no justificada no está sometida a confidencialidad y debe ser comunicada a la autoridad judicial.
2.Las partes pueden designar de común acuerdo a la persona mediadora entre las inscritas en el Registro general del Centro de Mediación de Cataluña. En caso contrario, deben aceptar la que designe el organismo responsable.
3.Las partes que deciden iniciar la mediación regulada por la presente ley deben aceptar sus disposiciones y las tarifas de la mediación, las cuales deben facilitarse antes de su inicio, salvo que disfruten del derecho a la gratuidad.
4.En los términos que establece la legislación procesal, cuando el proceso judicial ya se ha iniciado, la autoridad judicial puede disponer que las partes asistan a una sesión previa sobre la mediación si las circunstancias del caso lo hacen aconsejable. En este supuesto, la sesión previa tiene carácter gratuito para las partes. El órgano público correspondiente facilita la sesión previa y vela, si procede, por el desarrollo adecuado de la mediación. Las partes pueden participar en la sesión previa y en la de mediación asistidas por sus abogados. Esta asistencia es necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial y debe desarrollarse siempre con pleno respeto por los principios de la mediación y por la igualdad entre las partes.
5.La sesión previa debe llevarse a cabo en el plazo más breve posible, que no puede exceder de un mes, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa. Si se supera el plazo establecido para llevar a cabo la sesión previa por causas ajenas a las partes, decae la obligatoriedad de participar, así como las reglas aplicables a la falta de asistencia no justificada que establece el apartado 1.
6.La sesión previa no puede iniciarse o, si se ha iniciado, debe interrumpirse en los supuestos a los que se refiere el artículo 6 y siempre que haya implicada una mujer u otras personas en situación de desigualdad que hayan sufrido o sufran cualquier forma de violencia en el ámbito de la pareja o en el ámbito familiar.»
Artículo 7. Modificación del artículo 20 de la Ley 15/2009
Se modifica el artículo 20 de la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que queda redactado del siguiente modo:
» Artículo 20. El Centro de Mediación de Cataluña
1. El Centro de Mediación de Cataluña es un órgano adscrito al departamento competente en materia de derecho civil mediante el centro directivo que tiene atribuida su competencia.
2. El Centro de Mediación de Cataluña tiene por objeto promover y administrar la mediación y otros métodos alternativos de resolución de conflictos y facilitar su acceso.«
Artículo 8. Modificación del artículo 22 de la Ley 15/2009
Se modifica la letra d del artículo 22 de la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, que queda redactada del siguiente modo:
d) Cumplir la función deontológica y disciplinaria respecto a los colegiados que ejercen la mediación y velar por que el conjunto de colegiados cumpla las obligaciones de información a los clientes y de fomento y sujeción a la mediación que le imponen las leyes o los códigos deontológicos respectivos.»
Artículo 9. Adición de una disposición adicional a la Ley 15/2009
Se añade una disposición adicional, la cuarta, a la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, con el siguiente texto:
Disposición adicional cuarta. Información a las personas sobre la resolución extrajudicial de los conflictos y fomento de los acuerdos por parte de los profesionales colegiados.
«Los profesionales colegiados, en sus respectivos ámbitos de funciones, deben informar a sus clientes sobre la conveniencia de gestionar y resolver los conflictos que les afecten mediante acuerdos extrajudiciales, así como sobre la mediación y otras fórmulas de resolución de conflictos establecidas por ley, distintas a la acción judicial, de acuerdo con lo establecido por las leyes y por sus respectivos códigos deontológicos. En los mismos términos, deben procurar resolver los conflictos que tengan en el ejercicio de la profesión con sus clientes o compañeros o con otras personas a través de la mediación u otras formas extrajudiciales de resolución de conflictos.»
DISPOSICIONES ADICIONALES
D.A. 1ª. Cambio de denominación del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña
«1. Se cambia la denominación del Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña por la de Centro de Mediación de Cataluña.
2.Todas las referencias que la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado, así como el resto de la normativa vigente, realicen al Centro de Mediación de Derecho Privado de Cataluña deben entenderse realizadas al Centro de Mediación de Cataluña.
3.El Centro, en su actividad ordinaria, también puede emplear la denominación Centro ADR Justicia u otras que se refieran de forma inequívoca a la gestión de la resolución extrajudicial de conflictos».
V.- ALGUNAS OPINIONES CONTRADICTORIAS
El sentir sobre el tratamiento que el Anteproyecto efectúa de la «mediación», por parte de la Conferencia Universitaria Internacional para el Estudio de la Mediación y el Conflicto no es positivo.
https://iusport.com/art/117088/la-exclusion-de-la-mediacion-en-el-proyecto-de-ley-de-la-justicia
https://confilegal.com/20201219-anteproyecto-de-ley-de-medidas-de-eficiencia-procesal-del-servicio-publico-de-justicia-medianece-que-no-es-poco/
Opinion favorable a la mediación obligatoria:
VI.- EPILOGO
La transición, en todo caso, no va a resultar sencilla, cuando hay tantas inercias que vencer y juristas educados en la cultura competitiva y adversativa, que gira en torno a los tribunales, por insatisfactorio que este resulte.
Para su éxito dependerá en gran medida de la dotación de medios, de la agilidad del sistema y de que la cultura de la mediación y colaboración cale en los gestores de los conflictos, que fundamentalmente son los abogados, aunque auguro que se abre también un campo muy importante de desarrollo en las funciones de los Procuradores de los Tribunales, especialmente en el ámbito del derecho colaborativo.
Los jueces también deben asumir como propia la cultura de la resolución intrajudicial amistosa en el proceso, para lo que el sistema Avantia es muy positivo, y tenerlo en cuenta en la aplicación de la normativa sobre la condena en costas.
No nos olvidemos entre tanto de la reforma del art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la disposición final 3.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, referente a la condena en costas en caso de allanamiento:
“1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.
Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.”
Pero son lógicas las críticas al sistema de requisito de procedibilidad que se pretende introducir con la experiencia que tenemos en España de sistemas públicos de mediación obligatoria.
Por ejemplo, el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC) de la Comunidad de Madrid que se ha trasformado en un mero formalismo, colapsado hasta el punto que en el año 2017/2018 difería las citas a un año, y durante la pandemia ya no las daba salvo que se obtuvbiera una conciliación externa al sistema.
Además, aunque la finalidad de lo que se pretende sea positiva, puede tornarse el instrumento en negativo si la forma con que se pretende no es la adecuada o no está dimensionada.
Algunas críticas se centran en que flaco favor se hace una vez más a la mediación, cuando se incluye en el mismo saco a la conciliación, negociación, tercero neutral u opinión neutral de un experto independiente, si todos ellos se encuadran como requisito general procesal para admitir demandas civiles.
Cabe pensar que el MASC acabe siendo una nueva barrera desincentivadora de las demandas de tutela judicial efectiva, precisamente por su propia efectividad de resolución a tiempo del litigio, con enorme coste para el demandante moral, de gestión, tiempo y patrimonial.
Esa barrera puede suponer una minoración en las demandas, y por ende en la carga judicial, que permitiría conseguir uno de los objetivos de la reforma, pero a costa del derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judicial.
Si el sistema de obligación mitigada de acudir a una sesión informativa y exploratoria de mediación, si no va acompañada de un sistema público debidamente dotado y eficiente y gratuito, es previsible que en familia se produzca victimización procesal a muchas parejas y en sus hijos menores de edad, y un coste añadido de la demanda, y corruptelas de gabinetes privados que facilitarían el cumplimiento del requisito a unos ciudadanos en ventaja sobre otros.
En el litigio de familia la obligatoriedad de la sesión informativa y exploratoria pueden, mal diseñados o dotados, retrasar una resolución definitiva; y el retraso añadido al ya existente, puede ser muy perjudicial personal y patrimonialmente para una de las partes o para ambas y para el interés de los hijos comunes menores.
El resultado práctico puede ser que no se fomente la mediación, bastando en la redacción inicial del Proyecto, con que el abogado de la parte demandante envie una carta al abogado de la otra parte, si lo tuviere, proponiéndole o una oferta vinculante sobre las medidas de la ruptura, y ante su negativa o silencio, dar por cumplido el requisito de procedibilidad adjuntando a la demanda justificación documental de la comunicación. Por eso la justificación del intento negociador, mediador, conciliatorio o del informe del experto debería siempre ser emitida por un tercero neutral.
Por otra parte el proyecto tiene omisiones importantes, como no contemplar claramente si excluye del requisito de procedibilidad las solicitudes de jurisdicción voluntaria, o en las solicitudes de medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda en las que no se soliciten medidas del artículo 158 del Código Civil, especialmente en las previas a la demanda del artículo 104 del Código Civil.
No contempla tampoco un tratamiento diferenciado en los casos en que los litigantes residen habitualmente en localidades alejadas, incluso en países distintos.
Estas lagunas pueden hacer que el Proyecto no minore la carga judicial que espera el Gobierno, pues también producirá una litigiosidad amparada en esas indeterminaciones y ambigüedades que contiene, que terminarán en causas de recurso, lo que alaragrá a su vez la respuesta firme de la tutela judicial en perjuicio de los ciudadanos que la necesitan.
Finalizo aquí amigo lector, esperando comentarios sobre este proyecto, que pueden remitir a litigiosdepareja@gmail.com
