I.- REGULACIÓN
El vigente procedimiento del artículo 778 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil – LEC en adelante -, de ingreso de menores con problemas de conducta en centro de protección específicos se introdujo por la Ley Orgánica 8/2015.
También el artículo 26 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, añadido por el art. 1.6 de la Ley Orgánica 8/2015, y que lleva la rúbrica de Ingreso en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta, establece que:
“1. La Entidad Pública que ostente la tutela o guarda de un menor, y el Ministerio Fiscal, estarán legitimados para solicitar la autorización judicial para el ingreso del menor en los centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. Esta solicitud de ingreso estará motivada y fundamentada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores.
2. No podrán ser ingresados en estos centros los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad.
3. Para el ingreso de un menor en estos centros será necesario que la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal recaben previamente la correspondiente autorización judicial, garantizando, en todo caso, el derecho del menor a ser oído según lo establecido en el artículo 9. Dicha autorización se otorgará tras la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 778 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y deberá pronunciarse sobre la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad, así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comunicaciones y de salidas que pudieran adoptarse.
No obstante, si razones de urgencia, convenientemente motivadas, hicieren necesaria la inmediata adopción del ingreso, la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal podrá acordarlo previamente a la autorización judicial, debiendo comunicarlo al Juzgado competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación del mismo para lo que deberá aportar la información de que disponga y justificante del ingreso inmediato. El Juzgado resolverá en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que reciba la comunicación, dejándose de inmediato sin efecto el ingreso en caso de que no lo autorice.
4. Los menores recibirán a su ingreso en el centro, información escrita sobre sus derechos y deberes, las normas de funcionamiento del centro, las cuestiones de organización general, el régimen educativo, el régimen disciplinario y los medios para formular peticiones, quejas y recursos. Dicha información se transmitirá de forma que se garantice su comprensión en atención a la edad y a las circunstancias del menor.
5. Los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente necesario para atender a sus necesidades específicas. El cese será acordado por el órgano judicial que esté conociendo del ingreso, de oficio o a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal. Esta propuesta estará fundamentada en un informe psicosocial”.
Adjetivó la Ley Orgánica 8/2015, en su exposición de motivos, que se trataba de un procedimiento ágil, sencillo y detallado para la obtención de la autorización judicial, lo que no es así como se verá.
II.- PLAZO
Pretende la regulación que la autorización sea previa al ingreso como regla general, pero no determina en este caso un plazo para dictar dicha resolución.
Establece un plazo para comunicar el ingreso por parte de la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal, que establece de 24 horas – p. 3-. Se trata de un plazo máximo cuyo cómputo se inicia desde el momento en que se produce materialmente el ingreso del menor afectado en el interior del centro, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional para los internamientos no voluntarios del art. 763 de la LEC.
Señala también el p 3 del art. 778 bis de la LEC que la ratificación judicial o el alzamiento del ingreso en su caso se efectúe en el plazo máximo de 72 horas.
Este plazo es improrrogable y se computa desde el mismo momento en que la comunicación por parte del director del centro tiene entrada en el Juzgado decano, como ha especificado la STC 182/2015, por lo que no es posible en muchos casos resolver con los elementos de juicio que la regulación del procedimiento prevé, independientemente de las carencias de medios para hacerlo en la mayoría de los Juzgados de Primera Instancia a los que se atribuye la competencia.
Por otra parte, en los puntos 3 y 6 tampoco se establece un plazo para acordar sobre la continuación o no del ingreso.
III.- LEGITIMACIÓN
En cuanto a la legitimación del procedimiento, es confusa la legitimación que en el punto 3 del artículo 778 bis de la LEC parece atribuirse al Ministerio Fiscal para solicitar la ratificación, pues en tal caso de intervención del Ministerio Público estaríamos en un supuesto de menor acogido residencialmente por la Entidad Pública de protección, teniendo en cuenta además que la Circular 2/2016, de 24 de junio, de la Fiscalía General del estado señala que este procedimiento es sólo par supuestos de ingresos de menores que se encuentren en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública (art. 25.1, párrafo segundo LOPJM), y que se necesita la constancia de la resolución administrativa que así lo acuerde.
Pero esta limitación a menores acogidos residencialmente por la Entidad pública de protección no es tampoco clara, pues en el punto 4 se contempla también de que se trate de menores sujetos a patria potestad o tutela.
El art. 778 bis LEC no reconoce legitimación a los progenitores para solicitar la autorización judicial de ingreso de los menores en estos centros, pero si al Ministerio Fiscal en su punto 1.
No obstante, cuando el menor está bajo la patria potestad de sus progenitores, la decisión de ingreso en un centro para menores con trastorno de conducta entra dentro del radio de facultades y deberes integrados en la patria potestad. Por tanto, debería legitimarse a los padres, sin necesidad de autorización por parte de los poderes públicos y sin perjuicio de que tal decisión deba adoptarse en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica (art. 154 párrafo segundo CC), salvaguardando el derecho de los hijos a ser oídos (art. 154 párrafo sexto CC). Además, en ejecución de tal decisión los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad (art. 154 párrafo séptimo CC).
No cabe descartar tampoco que, al amparo del art. 154.4 del CC, los progenitores soliciten en casos extremos al Ministerio Fiscal que promueva el auxilio preciso, y este a su vez solicite el ingreso del menor en un centro de formación especial cuando concurran las circunstancias a que se refiere el art. 25.1 LOPJM.
IV.- COMPETENCIA
Señala también el 778 bis en su punto 2, 3 y 6 que la competencia para la autorización, la ratificación y el control periódico del ingreso, la detenta al Juzgado de Primera Instancia donde radique el centro.
Pero hasta la competencia territorial ha sido discutida entre otras por la Abogacía General de la Comunidad de Madrid, que aboga por el fuero territorial de las Administraciones Públicas del artículo 15 de la Ley 52/1997, si bien jurisprudencia menor ha mantenido la literalidad en cuando a la competencia de los Juzgados de Primera Instancia del Partido Judicial donde radica el centro, por su proximidad, y por ende en interés del menor, y por la especialidad de dicha competencia establecida por la LO 8/2015, posterior en el tiempo a la Ley 52/1997.
V.- DILIGENCIAS PRECEPTIVAS
Además, el Juez de Primera Instancia no presta servicio de guardia, con lo cual, si se recibe la solicitud en viernes, debe resolver en esa misma mañana la autorización, o ratificar en esa mañana o el lunes siguiente, pero a la vez se le exige que antes de resolver efectúe las diligencias del punto 4 del artículo 778 bis de la LEC:
1- El Juez y obviamente con el Ministerio Fiscal deben explorar al menor, – punto 4 del art. 778 bis y 749 de la LEC-, para lo cual debe solicitar que sea traído al Juzgado a la hora y día que señale el juzgado con arreglo a su agenda y a la del Ministerio Fiscal, o desplazarse ambos con el LAJ al Centro.
Por las circunstancias de estos menores y la falta de seguridad de que adolecen normalmente los edificios de los Juzgados de Familia o de Primera Instancia, el examen sería aconsejable hacerlo en el propio centro donde el menor está residenciado o ha sido trasladado, y además con el facultativo o Equipo psicosocial para que emitan su informe, lo que requiere encajar en la agenda de todos ellos la diligencia, teniendo en cuenta además que será una diligencia imprevista para todos ellos.
2- Cuando promueva el Ministerio Fiscal, serán casos de menores no residenciados, y habrá que escuchar a los progenitores o tutores que ostentaran la patria potestad o tutela en su caso. Si son menores tutelados por la Entidad pública cabe tener por escuchada a esta mediante el informe que presenta en el expediente con su solicitud.
3- Que oiga a cualquier persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada.
4- Recabe dictamen de un facultativo por él designado, es decir, que no vale el informe del expediente de la Entidad Pública; el facultativo hay que entender que debe ser médico psiquiatra o médico forense, del que no dispone el Juzgado de Primera Instancia. Si dispondría del mismo un Juzgado d Primera Instancia e Instrucción.
5.- Practique cualquier otra prueba que considere de oficio relevante para el caso o le sea instada.
6- Con todo lo anterior recabe informe del Ministerio Fiscal.
VI.- CARENCIA DE FACULTATIVOS
Recalco la falta de claridad del precepto en el concepto y especialidad de “facultativo”, pues téngase en cuenta que conforme al artículo 26.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, no podrán ser ingresados en estos centros los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad.
Además, será requisito de la autorización o de la ratificación que no resulte posible atender, de forma adecuada, al menor en unas condiciones menos restrictivas, por lo que también es conveniente un informe psicosocial sobre las circunstancias del menor y del centro al que se le pretende ingresar o se le ha ingresado y sobre otras posibilidades, e informe del facultativo de que no requiere de los servicios de salud mental por la enfermedad o trastorno mental que padezca en su caso, y eso requiere que el perito sea un médico psiquiatra o al menos médico forense.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Juzgado de Primera Instancia no realiza funciones de guardia, y teniendo en cuenta sus medios humanos y la falta de Médicos Forenses destinados en los mismo en poblaciones donde no exista Instituto de Medicina legal o equivalente, el Juzgado de Primera Instancia se ve presionado a resolver sin los elementos de juicio precisos; en el plazo que establece el artículo 778 bis, en muchos supuestos para la ratificación sólo pueden recabar un informe urgente del equipo psicosocial adscrito al Juzgado, si es que lo tiene, del que no forma parte un facultativo médico, y menos un psiquiatra que determinara en su caso enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental.
El equipo psicosocial sólo puede informar de lo que es propio de la psicología y circunstancias sociales y familiares del menor, pero también necesita un tiempo para emitir su informe, que no se compadece con un plazo de 24 o 72 horas.
Debe tenerse en cuenta que existe una Circular de la Fiscalía General del Estado sobre el ingreso de menores con problema de conducta en estos centros de protección específicos, la Circular 2/2016, en la que se admite que se funde su solicitud con informe de un Equipo Psicosocial desde la imparcialidad, entendiendo la acepción facultativo como persona que profesa una ciencia o arte, debiendo la resolución fundarse en el interés del menor, conforme a los criterios que resultan del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 .
VII.- CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta la redacción actual del procedimiento del artículo 778 bis de la LEC, en relación con los medios y horas de audiencia de un Juzgado de Primera Instancia, especialmente si no tienen competencias en materia de capacidad de las personas, tutelas e internamientos no voluntarios, ni los Juzgados Civiles ordinarios, ni los Tribunales de Familia, son los más adecuados para valorar la subsidiariedad, proporcionalidad y especialización, del ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección especial, en los que, además de su finalidad educativa, tienen autorizado la aplicación de medidas de restricción de derechos fundamentales y de un régimen disciplinario.
Corresponde al Fiscal de Sala Coordinador de Menores de la Fiscalía General del Estado y a las Secciones de Menores de las Fiscalías, la intervención del Fiscal, en el ámbito de protección de menores, la supervisión de la actividad de las Entidades de Protección, con obligación en su caso de comprobación semestral de la situación del menor (arts. 174.1 y 232.1 CC), y de ejercer su vigilancia sobre las decisiones de acogimiento residencial que se adopten, así como la inspección sobre todos los servicios y centros de acogimiento residencial, analizando, entre otros, los Proyectos Educativos Individualizados, el Proyecto Educativo del Centro, y el Reglamento Interno sobre todos los centros que acogen menores (art. 21.5 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor – LOPJM-).
Las Comunidades Autónomas disponen de centros de protección destinados a menores que presentan conductas disruptivas o disociales recurrentes, transgresores de las normas sociales y los derechos de terceros, necesitados de protección específica según valoración psicosocial especializada. La normativa autonómica o propia y la denominación de estos centros es muy variada, pero la especial vulnerabilidad de los menores que acogen reclama una singular atención especializada por parte del Fiscal en el ejercicio de las funciones de superior vigilancia que le encomiendan los arts. 174 CC y 21.5 de la LOPJM, y especialmente de los jueces llamados a autorizar la limitación de los derechos fundamentales de tales menores y los litigios que se formulen frente a la actuación protectora administrativa.
Es el Juez de Menores el más especializado para considerar en estos casos cual fuere el interés superior del menor, que tiene un carácter transversal, y por ello que en cuanto a este procedimiento proponemos una enmienda a la totalidad.
Entendemos que no debe ser competencia de los Tribunales de Familia sino de los Juzgados de Menores, teniendo en cuenta que los Magistrados y Fiscales especializados de estos juzgados son los que mejor pueden valorar el interés del menor desde el punto de vista de la Reforma y de la Protección de Menores, pues nada impide que también los Juzgados de Menores puedan tutelarles respecto de la actuación de protección de la Administración, de manera integral, con una Fiscalía especializada, y en dependencias y con medios auxiliares adecuados como los Equipos Técnicos, policía especializada -GRUME-, Policía Local auxiliar especializada, etc.
La planta y la delimitación competencial prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial lo posibilitaría. El artículo 96 LOPJ prevé la existencia en cada provincia, y con sede en su capital de uno o más Juzgados de Menores, y el art. 97 LOPJ, establece que “corresponde a los Jueces de Menores el ejercicio de las funciones que establezcan las leyes para con los menores que hubieren incurrido en conductas tipificadas por la ley como delito o falta -hoy delitos leves tras la reforma operada en el Código Penal por LO 1/2015-, y aquellas otras que, en relación con los menores de edad, les atribuyan las leyes así como de la emisión y la ejecución de los instrumentos de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea que les atribuya la ley”.
Sería un paso importante para ampliar las competencias de los Jueces de Menores no sólo a las acciones penales y civiles derivadas de los hechos punibles cometidos por los menores, y hacer ejecutar las sentencias derivadas de las mismas, sin perjuicio de las facultades de las CCAA respecto de protección y reforma de menores, sino también a la resolución de los litigios que se deriven de la supervisión de esa actuación de protección de la administración.
Lo más lógico hubiera sido otorgar la competencia respecto del ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos al juez de menores.
De hecho, el procedimiento que se regula en el artículo 778 bis y artículos 25 a 35 de la LOPJM, son supuestos habituales de los operadores jurídicos y de la forma de proceder de los Juzgados de Menores, y en dichos juzgados en este caso se deben concentrar los medios de tutela judicial.