Salvo en el método de Recepción de Ovocitos de la Pareja para las parejas homosexuales de mujeres – ROPA-, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida no permite la maternidad subrogada en España, que además, cuando se realiza mediando prestación económica, puede constituir un delito de alteración de paternidad tipificado en el artículo 221 del Código Penal, y extenderse la reprochabilidad por el artículo 222 del mismo cuerpo legal, al que realice esta actividad sanitaria o socio-sanitaria.
La STS de Pleno de 31 de marzo de 2022 recuerda que conductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el art. 221.1 del Código Penal cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción.
En el caso de la STS de 6 de febrero de 2014, también de Pleno, dijo el alto tribunal que para el ordenamiento español no reconoce la filiación de los padres intencionales o comitentes respecto del niño que nazca como consecuencia de dicha gestación por sustitución (sin perjuicio de la reclamación de paternidad que pueda efectuar el padre biológico), e incluso tipifica ciertos supuestos como delito, también cuando la entrega del menor se ha producido en el extranjero ( art. 221.2 del Código Penal ).
Los contratos de gestación por sustitución normalmente se perfeccionan a través de empresas intermediarias que pueden tener la pantalla de una fundación. A la madre gestante normalmente renuncia a la filiación incluso antes de la concepción, o se la compele a ello, y a cualquier derecho derivado de su maternidad; se compromete o se la obliga a someterse a tratamientos médicos, renunciar a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea), qué puede comer o beber, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia; la madre gestante se obliga a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco, según la petición de la futura madre.
Para darse cuenta del alcance de la situación de peligro a la que se somete al nasciturus con este proceso, solo hay que preguntarse cuál es el destino del bebe si nace con una discapacidad, y ¿cómo determinaríamos su identidad genética o biológica para tratamientos sanitarios futuros?.
Además hay que tener en cuenta que en España, en función de lo establecido en el artículo 30 del Código Civil, que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, y en los contratos de gestación por sustitución la madre gestante normalmente se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar, y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad, lo que es contrario al Convenio Europeo en materia de adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, que determina que el asentimiento de la madre para la adopción no podrá prestarse antes de que hayan transcurrido seis semanas desde el parto, que España ha ratificado y este plazo llevado al actual artículo 177 del Código Civil.
Según los países de nacimiento, estas prácticas está previsto se controlen o no judicialmente, fundamentalmente para asegurar la voluntariedad de la gestante de someterse al proceso, y son las certificaciones de los Registros de estos países con control judicial, en las que uno de los comitentes es el padre biológico español, las que se reconoce incidentalmente por el Registro Civil español, lo que permite que el hijo viaje a España sin necesidad de salvoconducto, que se requeriría si el hijo no tiene reconocida la nacionalidad española o ni siquiera su nacimiento está inscrito en el Registro consular español. Cuando estas certificaciones no son reconocidas en el país de los comitentes, y por tanto no se reconoce la filiación del niño, es cuando se produce el problema, y sobre estas cuestiones se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en adelante TEDH.
Los casos relativos a los contratos de gestación subrogada plantean cuestiones relativas principalmente al artículo 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La jurisprudencia del TEDH suele utilizarse como argumento para proponer la legalización de esta práctica, pero la realidad es que su jurisprudencia no invita a regular positivamente la gestación por sustitución, sino que se concentra en analizar las obligaciones de los Estados parte de registrar o no a los menores nacidos en procesos de gestación subrogada.
El Tribunal ha indicado que el derecho a la identidad es parte integrante del concepto de vida privada y que existía un vínculo directo entre la vida privada de los menores nacidos tras un proceso de gestación subrogada y la determinación legal de su filiación.
El Tribunal de Justicia subraya que debe dejarse un amplio margen de apreciación a los Estados en la toma de decisiones relativas a la gestación subrogada, habida cuenta de las difíciles cuestiones éticas que plantea y de la falta de consenso sobre esta materia en Europa. Sin embargo, ese margen de apreciación es estrecho cuando se trata de la filiación, que implica un aspecto clave de la identidad de los individuos, debiendo prevalecer el interés superior del menor.
En el Auto de 2 de febrero de 2015 del Tribunal Supremo, dictado en incidente de nulidad contra la sentencia de 6 de febrero de 2014, tras las sentencias dictadas por el TEDH de 26 de junio de 2014, en el punto 12 de su fundamento sexto, señala que lo que afirma el TEDH es que a esos niños hay que reconocerles una identidad cierta en el país que normalmente van a vivir, y ese estatus debe ser fijado conforme a las normas esenciales del orden público internacional del Estado en cuestión, como en España a través de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico ha considerado idóneos para proteger el interés del menor.
Cuando el niño nacido en el extranjero, fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales que se referencian en la sentencia de pleno del TS nº 277/2022, de fecha 31 de marzo de 2022, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado, cabe que los comitentes o la/el comitente solicite su adopción directa, vía 176.2.3º en relación con el artículo 237 del código civil, sin que la cuestión de diferencia de edad máxima de 45 años sea un obstáculo absoluto, siempre que de las pruebas aportadas en el procedimiento se pueda derivar la acreditación de la idoneidad para la adopción del o los comitentes, y con esa solución se satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, y es una forma de llevar a efecto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante (sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli, apartados 140 y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia, apartado 62).
Así se tutela el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio), y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH, que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar.
En cuanto a la legalidad del proceso de gestación subrogada, también la sentencia de Pleno del TS, nº 277/2022, de fecha 31 de marzo de 2022, en su fundamento tercero, ratifica el criterio jurisprudencial de que la gestación por sustitución comercial es manifiestamente contraria al orden público español, que deriva del Título I de la Constitución, y del que forma parte la protección a la infancia – art. 39.4 de la Constitución-, a la integridad física y moral de las personas -art. 15 de la Constitución-, y el respeto a su dignidad, que constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y paz social ( 10.1 de la Constitución), también invoca la prohibición de la “gestación por sustitución”, y la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución, quedando a salvo la posible acción de reclamación de paternidad.
Son muy escasos los supuestos reales en que una mujer se preste a ser gestante por otra u otro por razones que no sean las de un contrato sinalagmático.
El atentado a la dignidad humana que suponen los contratos de gestación subrogada se advierte expresamente en el apartado 115 de la resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015.
Hay que tener en cuenta que en el caso de la STS 277/22 se hizo el contrato de gestación subrogada en la modalidad gestacional, es decir sin aportar la gestante su óvulo, y sin aportación de material genético de la comitente, que no tenía pareja, y con parto anónimo o secreto, siendo que el parto secreto no es posible en España desde la STS 5672/1999, de 21 de septiembre, y suponen un peligro añadido de estos procedimientos de gestación.
En la problemática constitucional de la maternidad subrogada generada en España, ha tenido mucha importancia el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Instrucción de la DGRN de 18/2/2019, que, desde el 29 de enero, por el Real Decreto 139/2020, pasó a llamarse Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, establece el criterio actual para la inscripción de la filiación y nacimiento de los nacidos por maternidad subrogada fuera de territorio español, de padre /madre españoles. El cambio fundamental introducido es que la inscripción de la filiación, cuando no existe sentencia judicial, no será estimada ante el Registro Civil consular, tal y como venía realizándose.
En esta Instrucción de 2019 la DGSFP expresa que la gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes, y es claro que la lucrativa actividad de las agencias mediadoras que operan en este terreno no puede considerarse ajustada a derecho.
También señala que este problema no se limita a España, sino que se desenvuelve en un ámbito exterior, por lo que sería necesaria una actuación internacional coordinada para hacerle frente de forma eficaz.
El Derecho tiene que ser discernimiento sobre la naturaleza material de las acciones humanas, no mera gestión de subjetividades; de lo contrario, acaba consagrando la ‘libertad del querer’ hegeliana, que se guía por el puro deseo personal. Las pretensiones maternales de las personas provectas no pueden convertirse en fundamento de ninguna ley, tampoco los altruismos de ninguna señora en edad fértil; pues del Derecho no es un instrumento para la realización de voluntades individuales, sino para enjuiciar la naturaleza de las acciones humanas. Ocurre, sin embargo, que los intereses de unos pocos con poder económico o influencias, y los opinadores sistémicos, liberales, progresistas o de consenso, se niegan a aceptar la naturaleza de las cosas (su realidad óntica); y, para ello, recurren a diversos emotivismos cretinos. Así, en prácticas como el encargo de un hijo utilizando el vientre de una mujer, el Derecho deja de ordenar la sociedad según la justicia, para dedicarse a permitir que los interesados que pagan realicen sus proyectos, deseos, apetitos y anhelos… aunque sean desordenados o incluso puedan causar un daño irreparable, que a modo de ejemplo puede ser la victimización psicológica en la madre o que el niño que nace discapacidad sea rechazado desde su nacimiento.
Por tanto, con arreglo a todo lo anterior, estoy de acuerdo que, salvo en la variante ROPA, la filiación materna por nacimiento siga determinándose en técnicas de reproducción asistida por el parto, como establece el artículo 10.2 de la Ley 14/2006, y que se persigan penalmente la actividad promotora e intermediadora de esta forma de gestación y a los que la pagan.
Pero también es cierto, que se ha generado un mercado internacional, y que la solución a esta problemática no está en la regulación interna– tanto si es favorable como prohibicionista-, sino en el Derecho internacional privado.