Se dictó sentencia de relaciones paternofiliales el 16 de octubre de 2018, que definió la guarda y custodia como una potestad derivada de la patria potestad, vinculada a la convivencia física habitual con el menor, que surge cuando los padres viven separados. Implica el derecho y el deber de que el hijo menor conviva con el progenitor y los consiguientes derechos y deberes que emanan de esa convivencia en la relación filial.
En líneas generales implica convivencia habitual, velar por el menor y ejercer los demás derechos y deberes derivados de la patria potestad, pero desde el aspecto personal e inmediato del menor, a diferencia del ejercicio de la patria potestad que abarca la responsabilidad integral del menor.
La guarda y custodia fija el progenitor con el que va a convivir y a compartir con el menor las situaciones cotidianas relativas a su educación y protección. Es decir, la guarda se desenvuelve en un quehacer cotidiano y doméstico a que se refiere el artículo 92 y 159 del Código Civil.
En el caso de la sentencia se trataba de una relación de pareja con dos hijos de 5 y 2 años de edad, y entendió el juzgado “a quo” que el domicilio familiar era propiedad de ambos progenitores, y que el padre trabajaba con flexibilidad horaria como ingeniero, con unos ingresos salariales brutos con prorrateo de pagas de 3800 euros al mes y la madre en jornada reducida con un ingreso mensual aproximado de 1500 euros.
Recuerda también la sentencia de primera instancia que la Ley 15 /2005 introdujo la regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 del Código Civil, pero que no la definió. Y también que el Tribunal Supremo viene declarando que la guarda y custodia compartida es el sistema “normal e incluso deseable”, desde la STS de 19 de julio de 2013.
En este caso el padre solicitó la guarda y custodia compartida por semanas, y la madre no estaba de acuerdo, pues era ella la que se había hecho cargo de los menores desde el nacimiento de María en el año 2012 hasta la fecha de la sentencia, por acuerdo con el padre. Señaló la madre que acordaron que ella postergara su incorporación al mercado laboral para dedicarse exclusivamente a la crianza de la hija pequeña, y cuando nació Pedro, en octubre de 2015, aprovechando la baja por maternidad y posterior situación de desempleo, nuevamente fue ella la que se hizo cargo en exclusiva de los hijos, el juzgado dio por probado ese acuerdo, y que lo corroboraba la jornada reducida de la madre y los estudios que había cursado el padre hasta que se interpuso la demanda, y los estudios de idiomas en que seguía matriculado en la UNED, y sus jornadas de trabajo de mañana y muy adentrada la tarde, además con viajes de varios días y varias veces al año.
También en este caso destacó la sentencia “a quo” que, pese a que la madre aportaba su trabajo en el cuidado y atención de los hijos, y que redujo su jornada para ello, y pese a que los ingresos del padre eran superiores a los de la madre, acordaron que de ordinario los progenitores aportarían la misma cantidad para pago de los gastos familiares. Que los ingresos mensuales del padre, teniendo en cuenta dicha contribución ordinaria, le permitieron una capacidad de ahorro que no había tenido la madre. Además, el padre había heredado, y reconoció que disponía de una liquidez que le permitía alquilar o incluso adquirir otro inmueble.
Por lo anterior se consideró más necesitada de protección a la esposa. También que el sistema de guarda tipo casa nido que proponía el padre era poco aconsejable, se trataba de una modalidad no recomendable, y se recordó en la sentencia las conclusiones del encuentro entre jueces y abogados de familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial en los días 5 a 7 de octubre de 2015, siendo una de estas que el uso alterno de la vivienda (casa nido) no se consideraba recomendable. El Tribunal Supremo también consideró en su sentencia 11 de febrero de 2016, que en casos de guarda y custodia compartida el sistema de casa nido no es el idóneo.
Concluyó la sentencia de primera instancia que la propuesta de guarda de los hijos que efectuaba el padre podría interesarle en cuanto a no perder el uso de la vivienda familiar, pero no era interés de los hijos y este era el interés superior a proteger.
En cuanto a la guarda y custodia compartida, también recordó la sentencia de instancia que en estos casos el Tribunal Supremo, cuando existían discrepancias, venía recomendando la conveniencia de aportar un Plan de Parentalidad en el que se detallara la organización del cuidado de los hijos ajustándolo a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, y aportando los hechos y pruebas en que se fundamentara la pretensión de una guarda y custodia compartida solicitada por un solo progenitor, y en el que también recogiera en detalle el rol de cada progenitor en el cuidado de los hijos, en el disfrute con tales hijos, y las pautas y criterios comunes de actuación de los progenitores para con los menores en relación con sus estudios, su educación, tipo de enseñanza (religiosa o laica), colegio al que asistirían, Centro de Salud o forma de darles la asistencia sanitaria, tiempos de ocio con ellos, y actividades extraescolares que podrían realizar y en las que estuvieran de acuerdo ambos progenitores.
El Plan de Parentalidad es una hoja de ruta del ejercicio de la guarda y custodia compartida a fin de evitar conflictividad y enfrentamientos entre los progenitores, que perjudicarían a los hijos.
Por la importancia de esta aportación, también el Tribunal Supremo, en la sentencia de 5 de diciembre de 2016, entre otras, desestimó un recurso de casación frente a la denegación, tanto por el Juzgado, como por la Audiencia Provincial de la guarda y custodia compartida solicitada por un padre. En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016, de la que fue ponente el Magistrado Don José Antonio Seijas, el Tribunal Supremo exigió ese plan contradictorio, ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integrara con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas que pudiera tener para los hijos el sistema de guarda que se proponía (custodia compartida), una vez producida la crisis de la pareja.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la sentencia «a quo” en este caso señaló la ausencia de elementos probatorios que fundamentaran la guarda y custodia compartida que proponía el padre, y consideró de interés superior de los menores que la patria potestad fuera conjunta y la guarda ordinaria se mantuviera en la madre con un régimen de visitas, estancias y comunicaciones y aportación a los alimentos por el padre, que indicaba en el fallo de la sentencia.
Dicha sentencia fue apelada por el padre, recayendo sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, el 18 de octubre de 2022, que acordó estimar en parte el recurso de apelación, revocando en parte la resolución del Juzgado de Primera Instancia, en lo que se opusiera a lo que se acordó.
Acordó una guarda y custodia compartida por semanas alternas y sucesivas, con una tarde entre semana para el progenitor que no tuviera a los hijos esa semana, manteniendo el régimen vacacional de la sentencia “a quo” salvo que la estancia semanal se reiniciaría con el progenitor que no hubiera tenido en compañía a los hijos en el último período vacacional, y el uso de la vivienda familiar se mantenía en favor de la madre durante dos años desde la sentencia de apelación, transcurrido dicho plazo el disfrute del inmueble correspondería a cada uno de los litigantes por períodos alternos y sucesivos – de 6 meses que luego determinó por años en el fallo-, hasta la extinción del condominio sobre el inmueble, comenzando la alternancia por el padre. Los gastos de la vivienda hasta liquidación del proindiviso serían a cargo de cada progenitor, y a cargo de estos los gastos de alimentación en sentido estricto, vestido y alojamiento de los menores mientras se encontraran en su compañía; el resto de los gastos escolares, (incluido uniformes, ampliación de horario, y transporte escolar si fueren necesarios), y aquellos otros que precisaran los hijos y las demás contingencias que pudieran surgir en la vida de los comunes descendientes, bien tengan naturaleza ordinaria o extraordinaria se satisfarían abonando el padre el 60 por ciento y la madre el 40 por ciento del coste.
Fundamentaba la sentencia de apelación el cambio en el sistema de guarda que el que la madre se hubiera revelado idónea para los menores, al constatarse que había sido en mayor medida quien se había dedicado a la crianza de sus hijos con reducción de jornada laboral, en tanto que el padre se había entregado con preferencia a su preparación y progreso profesional en una separación tradicional de roles parentales, y entender que por la corta edad de los hijos, en particular el más pequeño, resultaba perjudicial introducir nuevos cambios en su vida cotidiana que los que devenían de la ruptura del núcleo familiar; sin embargo, a juicio de la sección vigésimo segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, no existían datos objetivos relevantes que impidieran el establecimiento de un régimen de corresponsabilidad parental, máxime si se tiene en cuenta el informe del grupo familiar elaborado por la psicóloga adscrita a dicho Tribunal (se practicó en Segunda Instancia informe psicosocial inadmitido por el órgano “a quo”).
Dicho informe, señaló la Audiencia, constituía una prueba coadyuvante de innegable importancia para formar la convicción judicial, y en el dictamen se constataba que ambos litigantes presentaban capacidades para el cuidado responsable de sus hijos, sin que apreciara sustancial diferencia en los estilos educativos de uno y otro, además de ponerse de manifiesto el idóneo cumplimiento por los padres de sus obligaciones de cuidado y atención de los hijos desde el cese de la convivencia «more uxorio”, revelando el informe realizado la satisfactoria vinculación afectiva de los pequeños, tanto con su madre como con su padre, así como que los hijos, a pesar de no haber sufrido dificultades especiales por la situación derivada de la ruptura convivencial, demandaban una mayor presencia de la figura paterna.
En virtud de lo anterior, no se apreciaba por la Sala ningún obstáculo para el desempeño conjunto de la guarda de los menores -una vez superada desde hace tiempo su configuración como excepcional, tal y como se menciona en la resolución de primer grado-, con alternancia semanal en la convivencia con uno u otro, que se consideraba para este supuesto el más adecuado para la tutela del interés de los niños, pues contarían con la presencia y referente cotidiano de ambos padres con equiparación de deberes y obligaciones, sin percibir la ausencia de ninguno de ellos, ni la primacía de uno sobre otro, y sin que la edad del menor de ellos -que ya había cumplido siete años- supusiera un obstáculo para su instauración, por cuanto que los pequeños se adaptaban con mayor facilidad a los cambios, que en esta primera etapa de su vida se suceden de manera constante ante la mayor autonomía que han de ir adquiriendo, con reflejo en el ámbito escolar y de relación.
Y, si bien ello había de implicar un esfuerzo de adaptación por parte del padre en la esfera laboral, priorizando el cuidado de los hijos-que a su vez iba a permitir a la madre cesar en la reducción de jornada de su trabajo -ello no era óbice para el desempeño compartido de la función tuitiva, sin perjuicio de que cualquiera de ellos hubiera de auxiliarse de terceras personas, lo que constituía una práctica habitual que no mermaba el idóneo cumplimiento de los deberes derivados de la relación paternofilial. De igual modo, el hecho de que la madre hubiera asumido las tareas de especial atención y dedicación al cuidado de la prole en detrimento de su proyección laboral, tampoco era determinante de que el padre no pudiera desempeñar tal función en igualdad de condiciones y actitudes; considerando que el reparto igualitario de las estancias de los hijos comunes menores, es mejor para su equilibrado desarrollo psicoafectivo, que no han de sufrir la pérdida de la presencia de uno de ellos en todos los aspectos de su vida cotidiana.
Consecuencia de lo anterior, consideró ineludible la modificación del régimen de visitas en los períodos lectivos, en la forma que indicaba, sin olvidar que el sistema establecido era tributario de los acuerdos que en cada momento y de acuerdo a las circunstancias pudieran alcanzar los litigantes, que en todo caso han de primar sobre cualquier tipo de regulación judicial.
Estableció una guarda y custodia compartida por semanas alternas y sucesivas desde la salida del centro escolar los lunes -o posterior día lectivo en el supuesto de que al fin de semana vaya unido un día no lectivo- hasta el comienzo de las clases escolares del lunes siguiente-o primer día lectivo y en su caso-. Pudiendo tener el progenitor que no tuviera la guarda semanal en su compañía una tarde entre semana a los hijos que determinó que fuera la del miércoles, desde la salida del colegio o actividad extraescolar-o las 15 horas si fuera no lectivo-hasta las 20 horas en ambos casos en que debería reintegrarlos al domicilio en que residan en ese momento.
En cuanto al uso de la vivienda familiar lo mantenía en favor de la madre durante dos años, y luego en períodos alternos y anuales hasta la extinción del condominio, comenzando la alternancia por el padre.