I.- RECUPERACION DE OFICIO DE SUS BIENES POR LA ADMINISTRACION
Hacer en primer lugar una breve referencia al desahucio administrativo y a la denominada recuperación de oficio de sus bienes como prerrogativas de la administración.
La recuperación de oficio se ejercerá contra aquellos poseedores que no tiene ni han tenido ningún derecho legítimo sobre el bien público, es decir, en supuesto de existencia de una usurpación posesoria del patrimonio público. Por el contrario, el desahucio administrativo sí presupone inicialmente la tenencia de un título habilitante de esa posesión privada del bien demanial, pero que se cuestiona ahora por ilegítima, o simplemente se ejerce por razones de oportunidad para el interés público y no solamente por razones de legalidad.
El fundamento legal del desahucio administrativo lo encontramos en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas – art. 58-, y su Reglamento de desarrollo Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, y es una facultad administrativa para declarar la rescisión, anulación, caducidad, etc., de los títulos concesionales que legitima a terceros el uso de un bien de dominio público, dando lugar a la desocupación de los mismo en caso de no hacerlo voluntariamente.
La recuperación de oficio presupone siempre la existencia de una posesión privada contraria al ordenamiento jurídico, puesto que con esta potestad la Administración pretende recuperar por sí misma la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio. El reintegro posesorio se ejercerá contra aquel poseedor que no tiene ni ha tenido derecho alguno de posesión sobre el bien público, de manera que la recuperación de oficio presupone en estos casos la existencia de una posesión privada absolutamente contraria (en todo momento) al ordenamiento jurídico.
Si los bienes y derechos cuya posesión se trata de recuperar tienen la condición de demaniales, la potestad de recuperación podrá ejercitarse en cualquier tiempo. Si se trata de bienes y derechos patrimoniales la recuperación de la posesión en vía administrativa requiere que la iniciación del procedimiento haya sido notificada antes de que transcurra el plazo de un año, contado desde el día siguiente al de la usurpación. Pasado dicho plazo, para recuperar la posesión de estos bienes deberán ejercitarse las acciones correspondientes ante los órganos del orden jurisdiccional civil – artículos 41.1 c) y 55 Ley 33/2003 y artículo 82 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local-.
El artículo 82 de la LBRL establece que las entidades locales gozan de las siguientes prerrogativas:
a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales. b) La de deslinde, que se ajustará a lo dispuesto en la legislación del Patrimonio del Estado y, en su caso, en la legislación de los montes.
De igual manera, el art. 70 del Real Decreto 1372/1986 dispone que las Corporaciones Locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo, pero cuando se tratare de bienes patrimoniales, el plazo para recobrarlos será de un año, a contar del día siguiente de la fecha en que se hubiera producido la usurpación, y transcurrido ese tiempo procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios.
El artículo 71 del mismo Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales establece que la recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes, y que este privilegio habilita a las Corporaciones locales para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial.
Debe tenerse también en cuenta la legislación de la Comunidad Autonómica específica como el Decreto 25/1995, de 16 de marzo, sobre regularización de situaciones de ocupación irregular de viviendas y locales de promoción pública cuya titularidad corresponde al Instituto de la Vivienda de Madrid .
II.- POTESTAD DE EJECUCIÓN FORZOSA DE LA ADMINISTRACION
El artículo 100 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece los medios de ejecución forzosa, indicando que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas.
2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.
3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial.
III.-PONDERACION DE LA RESOLUCION JUDICIAL QUE AUTORIZA LA ENTRADA EN EL DOMICILIO DEL AFECTADO
Aunque los bienes públicos a recuperar se hallaren indebidamente en posesión de particulares, y conste además en el expediente administrativo y luego contencioso la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, si en los mismos están viviendo personas vulnerables quedaría la declaración en papel mojado si la administración en la ejecución no tiene en cuenta medidas proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias de vulnerabilidad económica y, en su caso, social, que concurran en cada caso respecto de los ocupantes de la vivienda.
De hecho, respecto de los grandes tenedores, se exige por el artículo 439 de la LEC en su redacción vigente, dada por la Ley 12/2023, que acrediten la concurrencia o no de vulnerabilidad económica en el ocupante en la demanda que pretenda la recuperación de la posesión de la finca ocupada, lo que pueden acreditar con documento o informe que expida la Administración autonómica y local competentes en materia de vivienda y asistencia social, evaluando e informando de las situaciones de necesidad y situación o riesgo de exclusión social, por lo que los Ayuntamientos y Comunidades Autónomas debería incluir también en sus expedientes informes sobre los ocupantes sobre tales aspectos y alternativas o atención y ayudas que se ofrecen a los ocupantes, informe que indique que la persona ocupante no consiente expresamente a un estudio de su situación económica, a los efectos de la ponderación de la resolución judicial que se recabe para la entrada en la vivienda a los efectos de su desalojo y recuperación de la posesión por la administración.
Es evidente la anarquía que en materia de vivienda se ha generando en España, pese a la maraña normativa estatal y comunitaria que incide sobre la propiedad inmobiliaria. Por múltiples razones, no pudiendo ser objeto de este trabajo ahondar en el porque de la inseguridad jurídica que sufrimos los ciudadanos en esta materia capital habitacional, que nos encarece los alquileres e impide la promoción de vivienda en proporción a las necesidades sociales.
Se ha llegado de un nihilismo que contemplaba como delito leve la usurpación de inmueble que no constituya morada, como es el caso de las viviendas sociales pendientes de adjudicación, a dificultar el desalojo de quienes por su propia voluntad ocupan esas viviendas, e incluso a condicionarlo a que previamente al desalojo se proporcione por la administración a los ocupantes, una alternativa efectiva a su necesidad en casos de que las ocupen con personas vulnerables, especialmente si son menores o víctimas de violencia de género.
Las dificultades que se han impuesto al propietario de la vivienda para recuperar la posesión arrebatada, especialmente si no es su morada, y más especialmente si en un gran tenedor, se han extendido a la vivienda patrimonial destinada a satisfacer necesidades sociales contrastadas por la administración, especialmente si son «alquiocupas».
Porque en esta materia hay que distinguir los que sin título ninguno usurpan un inmueble que no constituye morada, que se castiga con multa en el artículo 245.2 del CP, lo que impide la detención, incluso aunque vaya acompañada con una defraudación de fluido eléctrico y agua en algunos casos, que podría tipificarse en el artículo 255 del Código Penal, de los que inicialmente ocupan el inmueble con un título, algunas veces se presenta como un título de dudosa realidad o falso, y dejan de pagar y de cumplir sus obligaciones con relación al mismo.
Veamos dos CASOS de ocupación:
A) La Sentencia núm. 484/2023, de 17 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, número de Recurso: 7002/2021, rechazó el recurso que presentó una familia con un menor contra la sentencia del TSJ de Andalucía que revocó un auto de desahucio en una vivienda de promoción pública ilegalmente ocupada para acordar suspenderlo mientras estuviera en vigor el estado de alarma.
La familia estaba integrada por un hombre con una pensión por incapacidad permanente de 1.179 euros mensuales, su pareja embarazada y un hijo menor de un año, diagnosticado de hemofilia.
Un juzgado de lo contencioso de Huelva autorizó a la Agencia de Vivienda y Rehabilitación de Andalucía la entrada en la vivienda de promoción pública que había sido ocupada por los recurrentes sin título legal para ello.
La familia recurrió el auto de desahucio y el TSJ de Andalucía estimó en parte su recurso, suspendiendo la ejecución de la entrada hasta que no finalizase el estado de alarma declarado por razón de la pandemia.
La Sala de instancia valoró que se trataba de un caso límite y que había que ponderar los derechos en conflicto. Consideró que, en pandemia, la situación de vulnerabilidad de una familia con un menor era mayor y por tanto, acordó dejar en suspenso la ejecución de la entrada en el domicilio mientras estuviera en vigor el estado de alarma.
La familia recurrió esa sentencia ante el TS y solicitó que quedara sin efecto la orden de desalojo de la vivienda al entender que el TSJ no había ponderado la situación de los menores afectados por el desalojo y que no se habían adoptado las medidas necesarias para su protección.
En su sentencia el Supremo considera que la Sala de instancia sí aplicó el principio de proporcionalidad que exige la jurisprudencia porque valoró la situación de los menores y por ello adoptó suspender el desahucio para evitar precisamente la desprotección de las personas vulnerables.
La sentencia también indicó que los recurrentes ocuparon ilegalmente una vivienda pública destinada a cubrir necesidades habitacionales de quien lo solicita de forma regular. Por consiguiente, su ocupación ilegal “impide que la Administración la pueda otorgar a quien justifique una mayor necesidad tras la debida comprobación de las circunstancias de las personas solicitantes, que no necesariamente han de ser los recurrentes”.
Para la Sala, supone tomarse la justicia por sí mismos de manera directa y con desprecio a cuantos puedan estar en situación análoga o más desfavorable, tanto en razón de la presencia de menores o personas con minusvalías como por ausencia de ingresos que, aunque limitados, sí tienen los recurrentes.
B) La sentencia de 10 de julio de 2023, de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, recurso de casación número 2470/2021, ahonda en la concreción de dicha ponderación, en supuesto que además es sustancialmente similar al resuelto en la sentencia de 10 de diciembre de 2020 y llega a idéntica solución.
La Sentencia del TS núm. 950/2023, de 10 de julio, casa la sentencia impugnada, confirmando el auto de 9 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 24 de Madrid, recordando el criterio de necesaria ponderación de la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio, pero no del núcleo de la decisión del desalojo, sino de los aspectos periféricos relativos a las condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa, singularmente en aquellos casos en que la vivienda es ocupada ilegalmente por personas especialmente vulnerables. En el caso de la STS 950/2023 ocupada ilegalmente por la recurrente, sus cuatro hijos menores de edad y familia.
La ponderación exigida al juez no puede afectar al núcleo de la decisión del desalojo. Si tal cosa se hiciera, la competencia atribuida al juez para autorizar la entrada en domicilio como garantía preventiva del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se transmutaría, subrepticiamente, en la atribución – de facto- a aquél de una competencia para revisar un acto administrativo firme, y eso no es lo querido por el legislador.
Pero al ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, el juez no sólo está facultado, sino que está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.
En ese sentido, el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género, o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo.
Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que hubiere de ser desalojada forzosamente habitaren personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad.
En relación con la cuestión de interés casacional reitera el criterio de que estando afectadas personas vulnerables en un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente, la autorización de entrada debe comprobar la adecuación y proporcionalidad de las medidas adoptadas por la Administración para la protección de dichas personas, sin cuestionar en cambio la procedencia del desalojo ya ventilada en el correspondiente procedimiento previo. El órgano judicial contencioso administrativo no es competente para determinar las concretas medidas a adoptar, pero sí debe comprobar antes de autorizar la entrada en un domicilio ocupado ilegalmente al objeto de proceder a su desalojo, que la Administración que lo ejecuta ha tenido en cuenta la protección de las personas vulnerables y que las medidas adoptadas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso.