OCUPACION, DESAHUCIO Y ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

I.- EXCONYUGE QUE OCUPA HACIENDO USO EXCLUSIVO Y EXCLUYENTE DE UN INMUEBLE GANANCIAL

El art. 394 del Código Civil dispone: Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

A tenor de lo dispuesto en el mencionado precepto y la jurisprudencia anteriormente referida, el demandado se encuentra en situación de precario, pese a su condición de copropietario, porque un comunero no puede disfrutar del inmueble común de forma exclusiva y excluyente, conforme establece el art. 394 del Código Civil.

Cuando no consta la tolerancia a que ocupe la vivienda del ex cónyuge, sino su total oposición, como por ejemplo mediante el envío de un  burofax para que procediera a abandonar la vivienda, y no acreditándose que la conducta de la demandada que unilateralmente pasa a residir en la vivienda de la extinta sociedad de gananciales que no era la vivienda familiar, no produce un beneficio a favor de la comunidad postganancial, sino para ella misma, que lo usa en exclusiva y de forma excluyente.

En esta situación la ocupante demandada ocupa la vivienda en situación de precario; y  procede haber lugar al desahucio por precario del inmueble y, en consecuencia, a la condena a la demandada a dejar libre, vacuo y expedito el mismo, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no lo efectúe en la fecha que se señale.

Como complemento a lo anterior, cabe recordar que la sociedad de gananciales se concibe en nuestro derecho como una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son dueños conjuntos del patrimonio común y no de la mitad de los bienes que lo integran. Ello implica que ninguno de los cónyuges tiene una cuota sobre bienes concretos ni puede, por tanto, trasmitirla a terceros.

La sociedad de gananciales es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente de todo, pero no de bienes concretos. Y esa naturaleza no solo actúa mientras la sociedad de gananciales está vigente, sino que se refleja incluso después de su terminación, hasta tanto no se hayan liquidado los gananciales.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo.

Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación.

Nuestro Código Civil establece como regla general para la administración y gestión de los bienes de la sociedad de gananciales la coadministración. Así el art. 1375  dispone que, en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges.

Tanta importancia se ofrece a este principio general que, para el caso administración por cada cónyuge de determinadas parcelas que conforman la economía familiar, obliga el art. 1383 del CC a informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimientos de cualquier actividad economía, y el art. 1393,4º del CC el incumplimiento grave y, reiterado de este deber es causa de disolución de la sociedad de gananciales a instancia de uno de los cónyuges. Cuando los actos son a título gratuito,  requieren del consentimiento del otro cónyuge (art. 1378 del CC). Es decir, las liberalidades, que no son meras liberalidades de uso, deben ser acordadas por ambos cónyuges, sino serán nulas.

También recordemos que el artículo 1410 del código civil señala que en todo lo no previsto, en este capítulo (capítulo IV del Título tercero del Libro cuarto del Código Civil), sobre formación de inventario, reglas sobre tasación, ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se haya expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia.

La condición de copropietario de un inmueble no concede «justo título» en los términos establecidos para el precario, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en supuesto de comunidad, en la Sentencia núm. 691/2020 de fecha 21/12/2020: la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo. Comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto.

Podría dar incluso lugar a que el propietario que se ve privado del uso puede solicitar una compensación, pudiendo fundamentar la acción bien en art. 1.902 CC en relación con el artículo 394 del CC, o en la acción subsidiaria de enriquecimiento injusto.

Pero en todo caso es necesario que haya existido oposición expresa a dicha atribución particular, solicitando que se cese en esa utilización exclusiva del cotitular o pidiendo el pago de una indemnización, ya que, en caso contrario, se entiende que ha habido un consentimiento tácito por parte de los codueños. Hecha la reclamación, el uso exclusivo se vuelve ilegítimo y es el momento a partir del cual, se empezará a calcular el tiempo a efectos de la indemnización.

Cabe calcular la indemnización mediante el pertinente informe pericial, sobre la renta mensual que tendría la vivienda en el supuesto de que estuviera alquilada, multiplicarlo por los meses que ha durado la indebida ocupación, a contar, desde el momento en que haya existido una oposición expresa y dividir el resultado por el número de copropietarios de la vivienda, debiendo el comunero, que ha usado de forma exclusiva, abonar lo que correspondería de esa renta al resto de titulares, conforme a su porcentaje de propiedad.

Hay que tener en cuenta que al abanico de acciones recuperatorias de la posesión van más allá del desahucio por precario o de la acción reivindicatoria. También pueden utilizarse las acciones para la tutela sumaria de la tenencia o la posesión de una cosa o derecho (art. 250.1.4 LEC) los antiguos interdictos de recobrar la posesión, así como la acción para la defensa de los derechos registrales inscritos también denominado procedimiento del art. 41 LH. En el caso de las acciones para la tutela sumaria de la posesión hay que tener en cuenta su breve plazo de prescripción.

También es cierto que esta cuestión no es pacífica, y así en un caso en que en el proceso de divorcio de los litigantes ambos suscribieron un convenio regulador, que fue judicialmente aprobado, en virtud del cual se atribuyó a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar durante un plazo máximo de un año, transcurrido el cual se procedería a su venta, y finalizado el periodo de tiempo pactado, la exesposa continuó residiendo en dicho domicilio de forma exclusiva y excluyente, ejercitó el exmarido contra ella acción de desahucio por precario.

La demanda fue estimada en primera instancia, estimación que fue revocada por la Audiencia Provincial de Valencia (sentencia 160/2023) tras acoger el recurso de apelación interpuesto por la demandada, declarando que la cuestión relativa a la venta de la vivienda ocupada, al compromiso de venta y, entretanto, al ejercicio abusivo de la posesión son cuestiones que exceden del ámbito del juicio verbal por precario, que deben tener su cauce de resolución en el juicio declarativo que corresponda.

Al otorgar la sentencia a quo el desahucio y que la vivienda sea puesta en posesión del demandante incurrió según la Audiencia provincial en exceso en relación al suplico de la demanda, pero también que se trataba de un pronunciamiento inadmisible en el juicio de precario al tratarse de cuestiones que afectan a la copropiedad y a su ejercicio y o su abuso.

II.- VIVIENDA CEDIDA AL MATRIMONIO Y PRECARIO

En estos casos de convivencia conyugal en vivienda cedida por un familiar de unos de los cónyuges, que se divorcian, y luego es reclamada la posesión por el titular que   cedió el inmueble, la cuestión debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión – STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2008 ( ROJ: STS 5810/2008 – ECLI:ES:TS:2008:5810 )-.

III.- ACUMULACION A LA ACCION DE DESAHUCIO POR PRECARIO UNA ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Otra cuestión es si cabe acumular a la acción de desahucio por precario una acción de daños y perjuicios por el tiempo que se mantuviese el ocupante en el inmueble.

La regla general es la inadmisibilidad de la acumulación objetiva de acciones en el ámbito del juicio verbal, tal y como actualmente dispone el artículo 437. 4 de la L.E.C., si bien indica tres excepciones que son:

1.ª La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siempre que proceda, en todo caso, el juicio verbal.

2.ª La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios a otra acción que sea prejudicial de ella.

3.ª La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame. Asimismo, también podrán acumularse las acciones ejercitadas contra el fiador o avalista solidario previo requerimiento de pago no satisfecho.

 Pero como señaló la Audiencia Provincial de Burgos en Sent. de 28-3-2003, para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de la posesión de una finca no es necesario decidir previamente acerca de la existencia de un precario, por lo que el ejercicio de esta acción no es prejudicial de aquella.

También la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia de 18 de febrero de 2011, nº 70/2011, dictada por su Sección 4ª (IdCendoj: 18087370042011100332) que la declaración de la existencia de precario no supone per se la obligación del precarista de indemnizar los daños y perjuicios.

Por lo tanto, si la cantidad de indemnización solicitada es superior a 15.000 euros no se admitirá la acumulación de acciones. La Sentencia nº 16/2018, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª (IdCendoj: 28079370112018100016) así lo entiende.

Si la cantidad objeto de la acción de resarcimiento entraría en el verbal podría admitirse, pero es discutible.

 IV.- DESAHUCIO POR PRECARIO EN CASO DE OCUPACION POR UN TERCERO

El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciudadela, entendió que no en la sentencia que dictó en fecha 12-4-21, cuyo fallo dice: » Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por Gomila S.A, contra Don Balbino, e ignorados ocupantes del inmueble sito en Ciudadela de Menorca, debo:

Declarar que el demandado Don Balbino e ignorados ocupantes del inmueble, se encuentra en situación de precario.

Condenar al demandado don Balbino e ignorados ocupantes del inmueble, al inmediato desalojo de la referida vivienda, para el caso de no haberlo efectuado con anterioridad, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso de no llevarlo a efecto.

Dejar imprejuzgada la acción acumulada de indemnización, por indebida acumulación de acciones, reservando el derecho de la parte a ejercitarlo en su caso por el cauce oportuno.

Se apeló la sentencia y la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, SAP, Civil sección 4, en sentencia del 07 de enero de 2022 ( ROJ: SAP IB 50/2022 – ECLI:ES:APIB:2022:50 ), desestimó el recurso de apelación, con el siguiente fundamento:

El Art. 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

El éxito de la acción de desahucio por precario requiere, por tanto, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia. Que hubiera tolerancia inicial no significa que el propietario deba consentir en una ocupación indefinida o incluso la pérdida de su derecho: Es la esencia del precario la posibilidad de recuperar el inmueble cuando se desee, y que el ocupante se vea correlativamente privado del bien ocupado, sin necesidad de alegar razones más allá del propio derecho de propiedad.

El juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde a éste, y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, la prueba de cuya existencia a él le corresponde.

En el caso que nos ocupa se presentó demanda de desahucio por precario, dirigida contra D. Balbino e ignorados ocupantes del inmueble sito en Ciudadela de Menorca , y acumuladamente acción de daños y perjuicios, por la que solicitaba fuera condenada la parte actora a abonar a la parte demandada la cantidad de 800 euros por cada mes de ocupación ilegítima de la vivienda, renta aquella que previamente habría estipulado la parte actora contra otro arrendatario previo.

La sentencia, como vimos estimó la acción de desahucio por precario al no presentar el hoy apelante título válido que legitimara su ocupación del inmueble y tal decisión, disentida por el demandado ocupante, fue compartida por la Audiencia Provincial pues lo cierto es que el hoy apelante no aporto ni aporta título en soporte documental alguno, ni suscrito por la parte demandante ni por tercero, ni de fecha previa o posterior a figurar en el Registro de la Propiedad la titularidad dominical sobre la vivienda de la parte actora, que legitime de algún modo la posesión que del referido inmueble se efectúa por la parte demandada.

Aportó, eso sí, contrato de arrendamiento suscrito por persona distinta del propietario una tal señora Belinda firmante del documento como propietaria, indica que es gestor inmobiliario de profesión, pero actúa en nombre propio, persona de la que se desconoce todo ignorando la actora legitima propietaria del inmueble quien pueda ser rechazando cualquier vinculación con la misma, al igual que este Tribunal.

La prueba sobre la legitimidad del título de ocupación incumbía a la demandada-recurrente ex art 217 LEC y dicha prueba no ha tenido lugar siendo indiscutible que la apelante ocupa el inmueble propiedad de la actora, que no paga por ello renta o mercede alguna a la propietaria ni tampoco los suministros de la vivienda por lo que es procedente la acción de desahucio por precario procedimiento adecuado precisamente para supuestos como el que nos ocupa. De ocupación sin título o título que haya perdido su validez sin pagar renta o merced.

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