Desconozco si mi exmujer, a la que abono una pensión compensatoria, vive maritalmente con otra persona. ¿Puedo solicitar al juzgado de Primera Instancia por diligencias preliminares para interrogarla sobre si la otra persona que ahora vive en mi casa en calidad de que la ocupa, a los efectos de interponer un posterior procedimiento de modificación de medidas?
Todo juicio puede prepararse solicitando alguna de las medidas del artículo 256 LECV. No son propiamente diligencias probatorias, sino simplemente preparatorias de un posible proceso.
La distinción de entre diligencias preliminares y prueba anticipada es conceptualmente clara, ya que mientras que las diligencias preliminares tienen como finalidad la averiguación de datos necesarios, básicamente, para constituir la relación procesal (determinación de la legitimación pasiva), la prueba anticipada va dirigida a fijar cuestiones que, propiamente, serían objeto del futuro proceso.
Así, simplificando, podemos decir que las diligencias preliminares reguladas en los artículos 256 y siguientes de la LEC se circunscriben al ámbito procesal, y están enfocadas a un futuro procedimiento judicial, no al que ya ha sido iniciado. Mientras que la prueba anticipada recae directamente sobre la cuestión de fondo litigiosa, y puede solicitarse antes de interponer la demanda o durante el procedimiento, cuando exista temor fundado de que la prueba no pueda practicarse en el momento procesalmente previsto – art. 293.1 de la LEC-, y se dirigirá la petición al tribunal competente en el asunto pricipal, mientras que el competente en las diligencias preliminares será precisamente el del domicilio de la persona que tuviera que declarar, exhibir o intervenir, la que marca la competencia territorial de las diligencias preliminares civiles, conforme al artículo 257 de la LEC.
El objeto, pues, de una y otra institución es muy distinto y debemos ser especialmente cuidadosos a la hora de encajar una concreta solicitud en el artículo 256 LEC.
La enumeración de Diligencias Preliminares contenidas en la LEC es tasada o cerrada, por lo que no pueden solicitarse diligencias no contenidas en el art. 256 LEC – Auto de 8 de junio de 2021 de la APr de Santander, en recuro de apelación 175/2021- .
Solo se admiten las siguientes diligencias preliminares:
1° y 2° Interrogatorio a quien sería demandado sobre algún hecho, o exhiba algún documento relativo a su capacidad, representación o legitimación; o exhiba cosa que tenga en su poder a la que se referiría el pleito.
3° El que se considere heredero o legatario la exhibición de acto de última voluntad.
4° El socio o comunero para que se le exhiban documentos o cuentas de la sociedad.
5° El perjudicado para que se le exhiba el contrato de seguro de responsabilidad civil.
6° Determinación de los consumidores o usuarios afectados cuando sean fácilmente determinables.
7° y 8º Interrogatorio y exhibición de documentos para la obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o propiedad industrial a escala comercial, es decir en actos para obtener beneficios.
9º Las diligencias previstas en otras leyes especiales.
Es una lista tasada, siendo comunes la 1ª y 4ª del punto 1 del artículo 256 de la LEC en materia de familia.
Señalar aquí que en cuanto a la concesión o no de las diligencias existen dos posturas en los tribunales:
Los tribunales que vienen realizando una aplicación restrictiva del artículo 256 de la LEC, que es por ejemplo la que se recoge en el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11a, de 12 de junio de 2018 (ROJ: AAP V 2858:2018), que entiende que son un «numerus clausus», en cuanto no cabe pedir una diligencia preliminar sino está incluida en dicho precepto, y en eses caso lo que se pedía era, al amparo del artículo 256.1 LEC, que se requiera a la demandada – una empresa que explotaba un aparcamiento- para que aporte la grabación que permita determinar el concreto responsable de los daños ocasionados al vehículo del demandante durante su permanencia en una plaza. Señala además que debe evitarse convertirlas en un medio para obtener cualquier tipo de información. Añade que “la concurrencia del resto de los requisitos exigidos en la LEC, justa causa, interés legitimo y adecuada a la finalidad legitima (artículo 258.1 LEC), constituye un argumento insuficiente frente a la regulación legal. De aceptar la petición del actor estaríamos convirtiendo el «numerus clausus» del artículo 256 de la LEC, en una lista abierta que permitiría cualquier diligencia que tuviese justificado un interés legitimo, criterio que no fue el compartido por el legislador al no incluirse, pudiendo hacerlo, una cláusula residual”.
Y como ejemplo de una interpretación más flexible el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6ª, de 29 de marzo de 2019 (ROJ: AAP PO 621:2019), que concluye que la diligencia puede autorizarse señalando que si bien es cierto que el art. 256.1 1° de la LEC contiene una enumeración de diligencias preliminares que suponen un numerus clausus en cuanto que no pueden solicitarse otras distintas de las allí contempladas, no es menos cierto que cada una de las previsiones legales debe ser interpretada desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24 de la CE, pues tales diligencias no están sino concebidas para facilitar el acceso a los tribunales de quienes hayan de ejercitar acciones ante los mismos en defensa de sus derechos. Una interpretación restrictiva, no flexible, afecta a la tutela judicial efectiva al cerrar la vía de una reclamación ante los tribunales, de modo que al daño patrimonial sufrido se añada el quebranto jurídico de obstaculizar o impedir el acceso a los tribunales.
Pero sea cual sea la postura a que tienda el tribunal civil, para acordar la práctica de las diligencias preliminares solicitadas, no puede apoyarse en simples posibilidades, hipótesis o conjeturas expuestas por las interesadas sobre la existencia de unas cuentas, sino que debe partir de la certeza de unos hechos, dotada de una realidad objetiva (la existencia de las cuentas), a fin de propiciar la obtención de los restantes datos de interés para el ejercicio de los legítimos derechos de las solicitantes, (saldo, extractos, destino del numerario…), pues de lo contrario se estará pidiendo del tribunal una actividad inquisitorial dirigida a averiguar la realidad de algo, cuya veracidad está carente de la menor objetividad.
En tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Gerona, de 15 de octubre de 2018 – ROJ: AAP GI 844/2018.
Y debe tenerse en cuenta que las diligencias interesadas deben ser legalmente factibles, es decir, debe ajustarse su práctica a las reglas aplicables en cada caso para que el derecho a la información que pretende ejercitar el peticionario pueda verse satisfecho (legitimación, atención a otros derechos que pudieran resultar vulnerados, etc..
Es posible, por ejemplo, solicitar como diligencia preliminar el interrogatorio a la exesposa para que manifieste si hace vida marital con una determinada persona que vive en la vivienda familiar o de la exesposa que cobra una pensión compensatoria, pero no que el juzgado de familia ordene una búsqueda de una persona en ignorado paradero que se pretenda demandar, para adopción de medidas con relación a un hijo común, que está con dicha pareja. Para estos casos últimos casos debería la parte costearse un informe de detective, sin perjuicio de la repercusión en una posible condena en costas, o acudir en su caso a la investigación penal por un posible delito de sustracción parental de menores interponiendo la correspondiente querella o denuncia penal.
Es posible también solicitar diligencias preliminares para determinar en la demanda de solicitud de formación de inventario -art. 808 de la LEC-, las partidas que deban integrarse en el activo y/o pasivo del inventario ganancial.
Por tanto, la solicitud de medidas preliminares, para que se estime requiere:
1º/ Estar fundada con relación al objeto del juicio que se quiera preparar.
2º/ Que concurra justa causa e interés legítimo, incluso aportar con ella un principio de prueba cuando se solicita la exhibición de documentos bancarios o comerciales por infracción de un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual (256.1.8º y.2 ; 258.1).
3º/ Que sea adecuada, es decir proporcionada, a la finalidad que persigue (258.1).
4º/ En la misma realizar ofrecimiento de caución para responder de los gastos y daños y perjuicios que se ocasionen a las personas que intervengan ( 256.3 y 258 ). La caución se perderá a favor de estas personas si injustificadamente no se interpone la demanda en el plazo de un mes desde que terminaron las diligencias.
5º/ Representación de Procurador de los Tribunales y asistencia de Abogado, salvo que el procedimiento que se prepara no requiera tal postulación, y también cabe entender que no se necesita en casos de urgencia de la diligencia ( 23.3° y 31.2°).
6º/ La competencia objetiva, siguiendo el criterio de la prueba anticipada, corresponde al tribunal que conozca del asunto principal, sin perjuicio en cuanto a la territorial de lo dispuesto en el artículo 257 de la LEC – también Auto Audiencia Provincial de Santander de 8 de junio de 2021, en recurso de apelación 175/2021-.
Como hemos indicado, se debe interponer ante el Juez de Primera Instancia del domicilio del requerido, salvo en los casos de determinación de los consumidores o usuarios afectados, que se presentará donde hubiera de presentarse la demanda. No cabe declinatoria, aunque si revisión de oficio de la competencia territorial.
La solicitud debe ser concisa y necesaria para el planteamiento de un procedimiento judicial que habrá, por tanto, de detallarse al Juzgado, con expresión de aquellas personas contra las que se dirigirá la demanda, cual será exactamente el objeto de la misma, la necesidad de acudir a la medida ante la imposibilidad de obtener de otro modo la información o documentación solicitada.
Caso de que la solicitud no reúna los requisitos que hemos determinado, deberá dictarse el auto inadmitiendo la solicitud y archivando el procedimiento, pues el artículo 258 de la LEC señala qie la solicitud debe resolverse en los cinco días siguientes a la presentación, y que el tribunal rechazará la petición de las diligencias que resulten injustificadas.
Si reúne los requisitos se dicta auto acordando las diligencias que se practicarán en los diez días siguientes -259 LEC-, y en el auto fijará la caución que deba prestar el solicitante en el plazo de tres días – 258.3 LEC-.
Contra el auto de inadmisión cabe recurso de apelación, contra el que acuerde las diligencias no cabe recurso, pero la persona requerida puede oponerse en los cinco primeros días, en cuyo caso se cita a las partes a una vista, que se resuelve por nuevo auto, que si considera justificada la oposición cabe apelación contra el mismo, pero si la desestima, condenará al requerido al pago de costas, y sin recurso (artículo 260 de la LEC).
RESOLUCION RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INADMISIÓN:
A U T O nº 000110/2021
En la Ciudad de Santander a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes autos de Juicio de Diligencias Preliminares número 1000 de 2020 , ( Rollo de Sala número 175 de 2021), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Santiago, representado por la Procuradora Sra. Cicero Bra y asistido por la Letrada Sra. Huerta Gandarillas; y parte apelada D.ª Josefa, no personada en esta instancia.
Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Milagros Martínez Rionda.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santander, y en los autos de juicio de Diligencias Preliminares número 1000 de 2020, se dictó Auto con fecha 1 de diciembre del 2020 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «PARTE DISPOSITIVA: «Que se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer la cuestión propuesta por la parte actora, entendiendo que les correspondería a los Juzgados de Familia de esta plaza, ante los que se puede presentar la reclamación por la parte actora.
No procede hacer especial imposición de las costas de esta instancia.»
SEGUNDO: Contra dicha resolución, por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y dado traslado del mismo a la contraparte, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Sr. Santiago presentó solicitud de diligencias preliminares con remisión a lo dispuesto en el artículo 256-1-2º de la LEC , frente a la Sra. Josefa, con la finalidad de obtener la exhibición por parte de la misma de las notas académicas de la hija común, ya mayor de edad, así como del certificado de matrícula del centro en el que ésta se encuentre cursando estudios y de su vida laboral, con la intención de valorar si ha existido variación en la situación personal de su hija que pudiera dar lugar a una demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 12 de enero del 2.010, en el Procedimiento de Regulación de Medidas Paterno- filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santander .
El auto recurrido inadmite la solicitud por entender el juzgador de instancia que carece de la competencia objetiva, ya que esta competencia le corresponde a los juzgados de familia.
Este auto es apelado por el solicitante de las diligencias.
SEGUNDO.- Se ha de comenzar señalando que, planteada en la praxis, si las diligencias preliminares se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, es decir, si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley, puesto que, aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -por ejemplo, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 49, 4º LEC. 1881 – pero ha creado nuevos supuestos, como el nº 6 del actual art. 256, referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el nº 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto, la conclusión es que sólo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o «las establecidas en las correspondientes leyes especiales», a que se refiere el nº 7 de dicho artículo. Así lo ha dicho el ATS de 11 de noviembre del 2020 y esta misma A.P. en reiteradas resoluciones.
De lo anterior resulta que la solicitud aquí deducida no es ninguna de las autorizadas y enumeradas en el art. 256, ya que, si bien la parte actora intenta subsumir la diligencia solicitada en la prevista en el art. 256.1.2º de la L.E.C , es decir, en la exhibición de cosa que se halle en poder de la demandada, lo cierto es que, como también tiene dicho esta Sección, la exhibición de cosa a que se refiere tal precepto es la exhibición de cosa mueble, no la exhibición de documentos , ya que la exhibición de éstos tiene su cabida en otros supuestos específicos que prevé el art. 256.1 de la L.E.C ., que tampoco son aplicables al caso.
TERCERO.- Teniendo en cuenta que la petición no tiene encaje dentro del art. 256 de la LEC , sino, en su caso, en el art. 293, regulador de la prueba anticipada– siempre y cuando concurran los requisitos legalmente exigidos- la decisión desestimatoria de la solicitud ha de ser confirmada, tanto por motivos de fondo como porque, de acuerdo con el art. 293.2 de la LEC , la competencia objetiva corresponde al tribunal que conozca del asunto principal, que es el Juzgado de familia.
CUARTO.- Se han de imponer a la parte apelante las costas de esta segunda instancia ( art. 398 de la LEC ).
Por cuanto antecede,
LA SALA ACUERDA
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Santiago contra el ya citado auto de fecha 1 de diciembre del 2020 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Santander , el que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la apelante.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así por este auto lo acuerdan, mandan y firman S.S.I.I.