STS, a 28 de julio de 2020 – ROJ: STS 2502/2020
No resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente líquido por no poder acceder a un mercado organizado.
CASO: Participaciones gananciales de una sociedad limitada, constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el marido y su hermano, se adjudicarán a aquel con la obligación de pagar a la esposa el valor de la mitad, tal y como había sido propuesto por el contador partidor. Por el marido recurrente se solicita su venta en pública subasta, con reparto por mitad entre los cónyuges, tal como se acordó en primera instancia. Desestimación del recurso de casación. No es razonable acordar la subasta cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea lo suficientemente líquido como para poder acceder a un mercado organizado y, además, se atribuiría a la esposa un paquete minoritario de participaciones convirtiéndola en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de manera que sería castigada a una especie de vinculación perpetua, haciendo ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta.
En el cuaderno se propuso: i) la adjudicación al Sr. Segundo de las 92 participaciones sociales (que representaban el 46% del capital de la sociedad), valoradas en 314.123, 33 euros, con la obligación de abonar a la Sra. Dolores 148.344,77 euros; ii) la adjudicación a la Sra. Dolores de la finca de Turey, con la vivienda y su ajuar, valorados en total en 17.433,79 euros.
La Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Ourense dictó sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 , con el siguiente fallo:
«Estimo parcialmente las oposiciones formuladas en nombre y representación de D. Segundo, adjudicando a la Sra. Dolores la finca y vivienda sita en Turey y el ajuar y mobiliario de la misma por valor de 17.433,79 euros, y adjudicando al Sr. Segundo las participaciones sociales de la sociedad mercantil Xamons Martínez S.L. por valor de 17.433,79 euros.
El restante de las participaciones sociales se venderá en pública subasta y se repartirá el resultado por mitad entre ambos litigantes«.
SENTENCIA AUDIENCIA PROVINCIAL
La Audiencia estima el recurso de apelación de la Sra. Dolores en el único extremo de aprobar la partición de los bienes integrantes de la sociedad de gananciales efectuada por el contador partidor. Mantiene la valoración de las participaciones realizada por el contador y rechaza la inclusión en el pasivo de los gastos abonados por la esposa con el argumento de que se trataba de una cuestión nueva no solicitada con anterioridad.
Por lo que interesa a efectos del presente recurso de casación la Audiencia, en primer lugar, parte de las siguientes consideraciones generales: la facultad del art. 1406 CC ha de ser interpretada de acuerdo con los preceptos que regulan la partición; el art. 1410 CC se remite a las reglas sobre liquidación y partición de la herencia, por lo que debe acudirse a los arts. 1061 y 1062 CC ; la jurisprudencia ha interpretado que la igualdad de lotes a que se refiere el art. 1061 CC no es matemática o absoluta sino una recomendación, porque en cada caso hay que valorar las particulares condiciones de los bienes que integran el caudal y de los partícipes e interesados en la partición; el art. 1062 CC permite atribuir a uno de los partícipes los bienes, compensando al otro en dinero o con otros bienes; en el caso, el haber de la sociedad de gananciales se integra prácticamente en exclusiva por el valor de la participación del 46% en la sociedad que explota el negocio.
A continuación, respecto del asunto litigioso, razona:
«Ciertamente que no consta que en los estatutos de la citada sociedad, integrada exclusivamente por el Sr. Segundo y su hermano, exista prohibición o limitación de transmisión de participaciones, ni tampoco, aun cuando existiera, ello impediría la atribución a la Sra. Dolores de la mitad, dada la naturaleza indiscutidamente ganancial que ostentaban, pero, al ser el Sr. Segundo el que, junto con su hermano, administraba y explotaba el negocio en exclusiva, constituyendo su medio de vida y profesión, está justificada su atribución al mismo según se ha hecho en el cuaderno elaborado por el contador partidor, con apoyo en el art. 1406.2 CC «.
«Decisión que también se justifica en atención al grave desmerecimiento o perjuicio del bien que se divide; las apreciaciones sobre la divisibilidad o indivisibilidad, que puede ser física o jurídica, de un bien, así como la existencia o no de un desmerecimiento por su división, son conceptos valorativos deducibles de los datos y hechos que se hubieran acreditado; en este supuesto el contador partidor ha ponderado todas las circunstancias concurrentes, justificando, con un razonamiento lógico y coherente, la necesidad de que todas las participaciones gananciales correspondientes a la mercantil Xamons Martínez SL, sean atribuidas a uno solo de los cónyuges, el Sr. Segundo por ser el que únicamente se dedicó al mismo y, por tanto, la persona que ofrece mayor garantía para su continuidad y desarrollo y quien por ello ha de ser preferido para la adjudicación de las acciones.
«Es verdad que aquí no se trata de repartir el negocio de venta de jamones cuya titularidad ostenta la mercantil Xamons Martínez SL, que tiene personalidad jurídica propia y distinta de los socios que la integran, sino de distribuir y adjudicar las participaciones de esta mercantil pertenecientes a la sociedad de gananciales. Sin embargo, no cabe disociar o valorar separadamente ambas circunstancias dada la estrecha e íntima relación existente entre ellas evidenciada por el carácter absolutamente familiar, tanto de la propia sociedad compuesta únicamente por el matrimonio formado por los litigantes y el matrimonio formado por el hermano del demandado, como del propio negocio, incluida su llevanza y gestión, desempeñada siempre por los dos hermanos.
«La posibilidad de adjudicar a la Sra. Dolores la mitad de las participaciones podría incidir de forma muy negativa en la marcha del negocio y podría generar problemas en su desenvolvimiento, al poseer la gran mayoría de las participaciones el Sr. Segundo y su hermano, por lo que, tratándose de una empresa familiar, ninguna intervención tendría la esposa, con un porcentaje de un 23% en el funcionamiento de la misma, reparto de beneficios, etc. El contador partidor, cumpliendo el principio conocido como de continuidad del bien, debe garantizar la continuidad del negocio y de la sociedad creada a tal fin, y esto no puede conseguirse mediante una igualitaria distribución entre ambos cónyuges de las acciones, que de llevarse a efecto muy posiblemente provocaría una paralización de la actividad mercantil y el riesgo de la pérdida del bien, que acarrearía un daño patrimonial irreparable a los socios y a terceros; se trata de una sociedad mercantil en la que el Sr. Segundo y su hermano desarrollan su actividad profesional, siendo ellos los que realmente lo hacen funcionar por sus personales conocimientos, experiencia y relaciones, que no podía funcionar igualmente en manos de terceras personas.
«De esta forma, pese a la estructura formal de la entidad societaria, se trata más bien de un negocio mercantil en el que la división de las participaciones supondría un desmerecimiento del valor de las asignadas a la Sra. Dolores por quedar la actividad comercial, de manera formal y fáctica, en manos del marido sin capacidad efectiva de intervención en la toma de decisiones importantes, lo que hace pues equiparable la situación a la prevista en el art. 1062 CC , que posibilita que se adjudique la cosa, en este caso la totalidad de las participaciones, al Sr. Segundo para que continúe en la actividad comercial de la mercantil. La adjudicación al Sr. Segundo de la totalidad de las participaciones provoca necesariamente que el mismo haya de compensar a la esposa, con su propio dinero, al no existir en el haber partible metálico para compensar la diferencia; tal posibilidad la autoriza el art. 1062 CC , aunque también puntualiza que basta que uno de los herederos pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores extraños para que así se haga. De forma generalizada la jurisprudencia ha venido manteniendo que la adjudicación de un bien a uno de los partícipes con compensación a los demás en metálico solo es una solución viable cuando en la herencia se incluye dinero líquido en cuantía suficiente para el pago, o el adjudicatario admita compensar a los demás con su propio peculio y, además, ninguno de los condueños haya pedido la venta en pública subasta.
«En este caso el demandado no ha admitido la compensación y ha aceptado la venta en pública subasta decretada en la resolución apelada, pero tal solución no se considera justa ni adecuada para la liquidación de la sociedad de gananciales; sería prácticamente imposible que una tercera persona adquiriese un paquete de participaciones minoritario de una sociedad mercantil que es exclusivamente familiar, en el que los dos hermanos tendrían la mayoría, por lo que únicamente sería factible que uno o el otro pujasen en esa subasta, en la que adquirirían las participaciones por un valor muy inferior al que se estableció por el contador partidor, burlando así los derechos que a la Sra. Dolores le corresponden, a la que debe atribuirse la mitad del valor del negocio calculado al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal».
RECURSO DE CASACION SR SEGUNDO
La sentencia recurrida, si bien es cierto que contemplando la posibilidad prevista en el art. 1406 CC , acude para resolver el recurso de apelación a las normas sobre partición y liquidación de la herencia, en especial a lo dispuesto en los arts. 1061 y 1062 CC , en atención a la remisión contenida en el art. 1410 CC a tal conjunto normativo.
La cuestión jurídica que se plantea, por tanto, es si la atribución al Sr. Segundo de las participaciones sociales es contraria a estos preceptos y a la jurisprudencia que los interpreta.
2.3. Marco normativo y su interpretación jurisprudencial.
i) Esta sala ha venido manteniendo una interpretación flexible de los criterios recogidos en los 1061 y 1062 CC , cuya aplicación está en función de la entidad objetiva de los bienes que se van a dividir en cada caso. La posible igualdad de lotes ( art. 1061 CC ), como muestra el art. 1062 CC , solo juega cuando los bienes sean divisibles o no desmerezcan mucho en su división.
Por esta razón, el pago con bienes de distinta naturaleza no supone necesariamente infracción del art. 1061 CC , como recuerda la sentencia 77/2013, de 14 de febrero, que cita las sentencias 219/2005, de 15 de marzo , 883/2000, de 6 octubre , 1115/2004, de 25 noviembre, 845/2005, de 2 noviembre, 1234/2007, de 28 noviembre , y 379/2011, de 26 mayo , entre otras.
En el presente caso, la controversia se produce con ocasión de la liquidación de una sociedad de gananciales tras una disolución matrimonial, por lo que no se impone la aplicación taxativa de reglas que, en sede de sucesiones, conectan con la naturaleza jurídica de la legítima y su consistencia cualitativa (lo que, por lo demás, no impide al testador que quiera preservar indivisa una explotación económica o mantener el control de una sociedad de capital imponer al adjudicatario el pago a los demás en metálico no hereditario, en los términos del art. 1056.II CC ).
ii) En el ámbito de la liquidación de gananciales el problema se ha suscitado sobre todo con la vivienda familiar, porque en muchas ocasiones constituye, cuando no el único, sí el bien de mayor valor del activo.
Para la vivienda familiar, como recuerda la sentencia 54/2017, de 27 de enero , la adjudicación del uso a uno de los esposos hasta la liquidación no comporta que deba adjudicársele contra su voluntad en propiedad con abono en metálico al otro, por ser factible proceder a su venta y repartir el dinero ente ambos. Ello no ha impedido que, excepcionalmente, con apoyo en el primer párrafo del art. 1062 CC , esta sala haya confirmado la sentencia que, en atención a las circunstancias del caso, adjudicó a uno la vivienda familiar con compensación en dinero u otros bienes al otro ( sentencias 630/1993, de 14 de junio , y 104/1998, de 16 de febrero, citada por el recurrente), o que adjudicó a la esposa el inmueble que constituía su residencia, con compensación al marido por el exceso de valor respecto del piso que se le adjudicó a él.
iii) Para un supuesto más próximo al que da lugar al presente recurso de casación, la sentencia 219/1995, de 15 de marzo, desestimó que hubiera infracción del art. 1061 CC en la adjudicación al marido de las acciones de un negocio familiar formado y desempañado por él y su familia, así como de los inmuebles cuya propiedad compartía él con su familia, con compensación en dinero para la esposa.
Razonó la sentencia que, en el caso,
«[N]os encontramos en una partición derivada de separación conyugal contenciosa; y siguiendo tensas relaciones entre los litigantes, (por lo que) parece la única solución razonable y lógica, dado que comparte la propiedad de los mismos con su padre y hermana respectivamente, por lo que adjudicar cualquiera de estas mitades indivisas de inmuebles a la esposa, sería muy probablemente abocar a futuros litigios, (…) y si, como dijo la sentencia de 15 julio 1985 el párrafo 2 del artículo 3 del CC veda el uso exclusivo de la equidad en la fundamentación de las resoluciones, a menos que así esté expresamente autorizado, no veda en modo alguno la equitativa ponderación con que se ha de hacer la aplicación de las normas, que es lo ocurrido en el caso concreto que nos ocupa».
iv) La exigencia de acudir a la venta en pública subasta cuando lo pida uno de los partícipes por ser la cosa indivisible o desmerecer mucho por su división requiere, como expresa el 1062.II CC , que la venta se haga con la admisión de licitadores extraños.
Al decir de García Goyena -en su comentario al art. 909 del proyecto de 1851, que introducía la venta frente al arbitrio que se reconocía en el derecho anterior al juez para adjudicar las fincas por entero a uno de los coherederos-, la licitación se justifica «porque no lastima el derecho de ninguno y tiende al beneficio de todos»; y la admisión de licitadores extraños «porque sin esto sería muy triste la condición del coheredero pobre». Se trataba, en definitiva, en el sistema introducido en ese momento en el Código, en el que bastaba la mayoría para acordar la partición, de evitar que el partícipe con una cuota mayoritaria o el más fuerte económicamente pudiera abusar de los demás, comprando su parte por menos de lo que podría obtenerse en el mercado.
v) La venta en pública subasta como medio para lograr la igualdad entre los partícipes mediante el reparto del dinero obtenido persigue, en definitiva, que pueda obtenerse el mejor precio, lo que queda garantizado mediante la concurrencia de licitadores extraños.
Por tanto, no resultará razonable acordar la subasta, aunque lo pida uno de los partícipes cuando, dada la naturaleza de los bienes, su valor no sea suficientemente líquido por no poder acceder a un mercado organizado. Esta idea es relevante, por lo que se dirá más adelante, en atención a las circunstancias fácticas del presente litigio, en el que se trata de la liquidación de las participaciones de una sociedad limitada constituida para la explotación de un negocio familiar gestionado por el esposo y su hermano.
El hecho de que las participaciones sociales sean embargables no contradice este razonamiento. La STC 182/2011, de 21 de noviembre , a efectos de la aplicación analógica de las normas de la subasta en el procedimiento de apremio, declaró que la liquidación de un bien matrimonial (en el caso, un inmueble) no puede asimilarse sin más a la ejecución dirigida a satisfacer a un acreedor, porque en ese ámbito el sacrificio de la desvalorización del bien se justifica como último remedio para no seguir prolongando una espera que el acreedor sufre por responsabilidad del deudor, a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la división de un bien del que son cotitulares los dos esposos. Por lo que aquí importa, que el valor en venta de las participaciones de una sociedad como la que nos ocupa no tenga correspondencia con su valor nominal perjudicaría a quien, como consecuencia del divorcio, va a salir de la empresa familiar, tal como explicamos a continuación.
vi) Puesto que es relevante a efectos de los argumentos utilizados por la sentencia recurrida, por lo que se refiere a la forma en que, en caso de acordarse, debería llevarse a cabo la subasta, y su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente.
A falta de acuerdo entre los interesados, queda excluido el expediente de subasta voluntaria regulado en los arts. 108 a 111 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria (LJV ) en el que, por lo demás, de manera coherente con su carácter voluntario, terminada la subasta, procede el sobreseimiento si no hay ningún postor que cubra el mínimo fijado por el solicitante (en defecto de acuerdo, si son varios, el tasado conforme a precio de mercado, por aplicación supletoria de la Ley de enjuiciamiento civil) o no aprueban la postura que no cubra el precio mínimo ( art. 111. 6 y 7 LJV ).
Salvo que la resolución judicial que ordene la subasta establezca otra cosa o las partes acuerden otro sistema alternativo de realización, a falta de una regulación expresa, la aplicación supletoria del art. 635 LEC exige que la realización de las participaciones sociales se lleve a cabo a través de notario.
La regulación del expediente de subasta notarial [ arts. 72 a 77 de la Ley del Notariado (LN), redactados por la LJV] contiene unas normas propias. Así, se exige la fijación de una valoración como tipo de la licitación (a falta de acuerdo, mediante perito designado notarialmente), por debajo del cual no se admitirán posturas (art. 74.3 LN); para el supuesto de fracaso de la subasta no se contempla la adjudicación al acreedor o, en su caso, a quien solicite la subasta, por lo que si están interesados deberán concurrir pujando; si no concurre ningún postor se declara desierta la subasta y se acuerda el cierre del expediente (art. 75.2.III LN), con el consiguiente mantenimiento de la situación de indivisión.
Esta solución legal está justificada cuando se trata de una subasta voluntaria, pero no cuando la subasta deba ejecutarse para llevar a cabo una liquidación ordenada judicialmente, como sucedería en la hipótesis que da lugar al presente recurso de casación si se ordenara la subasta. Para estos supuestos debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 72.1 LN, la regulación contenida en los arts. 72 a 77 LN es supletoria de las normas que en su caso establezcan que la venta se haga ante notario, lo que sucede tratándose de una subasta acordada por el juez al amparo de una norma legal (cfr . arts. 1062 CC y 635 LEC ).
Por esta razón, para evitar la situación de indivisión a que conduciría el fracaso de la subasta, procedería la aplicación supletoria de las normas reguladoras del apremio, lo que permitiría una adjudicación por el 30 por 100 del valor de tasación ( arts. 635 y 651 LEC ).
Debe tenerse en cuenta, por último, que aunque no existan cláusulas estatutarias que limiten la transmisibilidad de las participaciones sociales, la Ley de sociedades de capital restringe su libre transmisión voluntaria «inter vivos» ( art. 107 LSC ) y su transmisión forzosa ( art. 109 LSC ), permitiendo en última instancia que los socios o la sociedad adquieran las participaciones mediante la aceptación de las condiciones de la subasta.
2.4. Aplicación al caso.
i) A la vista de los hechos probados debemos partir de los datos que singularizan el supuesto litigioso, en el que el activo está integrado por una parcela (valorada, con el ajuar de la casa que contiene, en 17.433,79 euros) y las 92 participaciones sociales (valoradas en 314.123,33 euros). Estas participaciones suponen el 46% de la sociedad Xamons Martínez S.L. que, según se ha declarado probado, es una sociedad familiar «incluida su llevanza y gestión, desempeñada siempre por los dos hermanos» (el exmarido y su hermano). Ha sido probado o no discutido que otras 92 participaciones, 46% del capital social, pertenecen al hermano del exmarido (según se dice, casado) y el resto de las participaciones (8% ) son privativas del exmarido.
Es relevante asimismo la situación fáctica descrita por la sentencia recurrida, conforme a la cual, la organización de la empresa bajo forma societaria, con personalidad jurídica propia, es compatible con la realidad de que la administración, gestión y explotación se realiza por el exmarido junto con su hermano, y que ambos se dedican profesionalmente a la empresa, siendo ellos los que la hacen funcionar por sus especiales conocimientos, experiencia y relaciones.
ii) Frente a la sentencia que adjudica al Sr. Segundo las participaciones gananciales y le impone que abone a la Sra. Dolores la mitad de su valor (descontando lo que vale la parcela mencionada, que se le atribuye a ella), el Sr. Segundo solicita que se anule la sentencia y se confirme la sentencia del juzgado, que acordó la subasta de las participaciones.
Aunque el esposo, en su comparecencia ante el letrado de la administración de Justicia, solicitó inicialmente la adjudicación por mitad de las participaciones gananciales, en su escrito de oposición a las operaciones divisorias practicadas por el contador designado judicialmente manifestó que no se opondría a la venta en pública subasta, y esta es la petición que mantiene en la actualidad.
Puesto que nadie solicita la adjudicación por mitad de las participaciones gananciales, sería incongruente que esta sala adoptara una decisión en tal sentido que, por lo demás, de forma razonable fue descartada en la instancia.
iii) El juzgado acordó la subasta a pesar de considerar que las participaciones eran divisibles. Ciertamente las participaciones sociales no son indivisibles, pero atribuir a la Sra. Dolores participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. La Audiencia afirmó que, aunque no constaba la existencia de limitaciones estatutarias a la transmisibilidad de las acciones (y no se ha cuestionado esta afirmación), compartía el criterio del juzgado.
En efecto, atribuir a la Sra. Dolores un paquete minoritario de participaciones y convertirla en socia en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado sería castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Tal solución, en definitiva, no solo dejaría la puerta abierta a numerosos conflictos, sino que incumpliría la propia finalidad de la liquidación, que no es otra que la de poner fin a las situaciones de indivisión no deseadas.
iv) Esta sala considera que la otra alternativa propuesta por el Sr. Segundo, la venta en pública subasta de todas las participaciones sociales gananciales, en la situación fáctica descrita, hace igualmente ilusoria la concurrencia de terceros a la subasta.
Al escaso interés que puede despertar la adquisición de un paquete minoritario en una sociedad en la que la mayoría la ostentarían los hermanos (pues no hay que olvidar el porcentaje privativo del recurrente) debe sumarse que, aunque no existan restricciones estatutarias a la transmisión de las participaciones, la subasta no podría eludir la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición.
En definitiva, el resultado más que probable ante la ausencia de terceros que ofrezcan una cantidad razonable acabaría siendo la adquisición de las participaciones por los propios socios y por una cantidad muy inferior a la que se han valorado, de acuerdo con lo expuesto en el apartado 2.3 de este fundamento jurídico.
De ahí que, en atención a la singularidad de los bienes que deben liquidarse, la solución propuesta por el contador y aprobada por la Audiencia no es contraria a ninguno de los preceptos invocados por el recurrente.
En la aplicación del criterio de la «posible igualdad» en los lotes ( art. 1060 CC ) no puede prescindirse de la naturaleza de los bienes y de las circunstancias concurrentes. En el caso, por lo dicho, las consecuencias de una subasta que se acordara para lograr la igualdad formal afectarían de manera muy diferente, de una parte, a quien, tras el divorcio, queda fuera de la empresa familiar y, de otra, a quien es socio administrador y desempeña en ella su trabajo personal.
V) Frente a este razonamiento no son atendibles las alegaciones del recurrente de que no dispone de dinero para compensar a la Sra. Dolores por el valor de la mitad de las participaciones gananciales.
El art. 1062 CC no exige que el metálico con el que deba compensar el partícipe al que se adjudica el bien deba existir en el haber partible, lo que resulta lógico dada la naturaleza fungible del dinero.
Por ello, no puede esgrimirse la ausencia de liquidez actual frente a la alternativa de una subasta que, por las razones expuestas, conduciría a una prolongación de la indivisión o, en última instancia, a una adquisición de las participaciones por un valor muy inferior al fijado por el contador partidor designado judicialmente, en contra de la finalidad perseguida por los arts. 1060 y 1061 CC .
En consecuencia, se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia recurrida.