LA PRUEBA DIGITAL, ELECTRÓNICA Y GRABACIONES

I.- OBTENCION Y APORTACION

La prueba digital o electrónica tiene unas características propias cuáles son que es intangible, y por lo tanto necesita ser transformada un soporte observable, también es manipulable, pues puede ser alterada o destruida si no se preserva, y es susceptible de ser copiada incluso de forma masiva en formatos o medios distintos del original, lo que compromete de nuevo la integridad y fiabilidad de la prueba.

En cuanto a la obtención y aportación al proceso respecto de esta prueba debe tenerse en cuenta que no cabe que se obtenida vulnerando derechos fundamentales, pues sería nula, sin perjuicio de la posible responsabilidad criminal por su obtención (artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 197 del Código Penal).

Cabe grabar conversaciones propias, incluso tomadas sin que se dé cuenta el interlocutor. Lo que no es lícito es realizar grabaciones de voz efectuadas de forma subrepticia por quienes no son partes de la conversación. Si se aportara en tal caso la prueba sería nula de pleno derecho como hemos indicado.

Cabe aportar como prueba las grabaciones, acompañando al soporte la transcripción escrita de las palabras contenidas y que resulten relevantes para el caso (artículos 382.3, 383 y 384.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cuanto a la cadena de custodia y certeza de la no manipulación de la grabación, señala el artículo 382.2 de La LEC, que la parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de los reproducido.

Estos dictámenes periciales pueden demostrar que los reproducido no ha sido manipulado, cortado o alterado, y que se corresponde con la realidad de los hechos que se pretenden probar. La aportación de estos dictámenes periciales es opcional, pero puede resultar conveniente para reforzar la credibilidad y la autenticidad de la prueba.

No sólo es importante este tipo de prueba su forma de obtención, también la calidad de la grabación, y es conveniente para su admisión que la parte que pretende valerse de la misma la aporte con los dispositivos y aparatos necesarios para poder reproducir en el acto de la vista comparecencia dicha grabación, y pueda ser oída por la parte contraria y el juez y el Ministerio Fiscal en su caso.

También la aportación de una transcripción por escrito de las conversaciones para facilitar su inclusión como prueba documental en el procedimiento el texto de la grabación.

En un acto judicial grabado será la grabación en el sistema judicial de la grabación la que se incorpore como acta del juicio o comparecencia o vista.

Adicionalmente resulta aconsejable aportar una pericial de audio de la grabación de voz o conversación para acreditar que no ha sido manipulada cortada. Valerse una pericial de audio es una buena manera de evitar que se cuestione la manipulación de la conversación grabada.

Entre las aplicaciones de comunicación instantánea más populares es el WhatsApp, y la utilización de las conversaciones por WhatsApp pueden ser también un medio de prueba para justificar un hecho de ubicado. El contenido dicha comunicación debe aportarse debidamente transcrito al órgano jurisdiccional con copia para la contraparte y Ministerio Fiscal.

Cabe la aportación en la comparecencia de conversaciones de comunicación instantánea en la vista o comparecencia, pero el volcado es conveniente que vaya acompañado del teléfono o dispositivo que contenga la información para determinar en lo posible su autenticidad e integridad o ausencia de manipulación.

II.-VALORACION

Se valorarán por las reglas de la sana crítica, salvo que se impugne su autenticidad exactitud por cualquier medio admisible en derecho.

La sana crítica es un sistema de valoración de las pruebas que se basa en las reglas de la lógica, la experiencia y el conocimiento científico. El juez que aplica la sana crítica debe argumentar sus decisiones de forma razonable, coherente y objetiva, sin caer en la arbitrariedad de la contradicción.

La sana crítica se opone al sistema de las pruebas legales tasadas, donde la ley fija el valor de la prueba, y al sistema de la libre convicción, donde el juez decide según su criterio personal.

Las ventajas de la sana crítica son que permite al juez adaptarse a las circunstancias particulares de cada caso y valorar las pruebas con flexibilidad y sentido común, y fomenta la motivación de las resoluciones, ya que el juez debe explicar los fundamentos de su valoración de la prueba. Esta explicación facilita el control y la revisión de las decisiones judiciales, pudiendo ser corregidas por ilógicas, irracionales o por falta de experiencia.

III.- METADATOS

Los metadatos juez se definen como grupos de datos que proporcionan información sobre los archivos y recursos de un ordenador, móvil u otro dispositivo. El metadato en el contexto del documento electrónico, es cualquier tipo de información en forma electrónica asociada los documentos electrónicos, de carácter instrumental independiente de su contenido, destinada el conocimiento inmediato y automatiza hable de alguna de sus características, con la finalidad de garantizar la disponibilidad, el acceso, la conservación y la interoperabilidad del propio documento. Son un residuo latente del contenido de los archivos multimedia, ficheros ofimáticos o páginas web. Su estudio mediante determinadas herramientas ayuda a confirmar su autenticidad e integridad, además de extraer datos de interés en periciales informáticas.

Pero un metadato puede ser manipulado y alterado, de forma que confunde a los investigadores y genere interpretaciones sesgadas, imposibles de validar en procesos. Pero con todo, los metadatos pueden ser utilizados como prueba indiciaria en relación con el archivo digital al que se referencian. En otras palabras, actúan como prueba indirecta, capaces de respaldar los hechos planteados en un proceso.

Los metadatos se clasifican en tres grupos diferenciados, a saber: estructurales, administrativos y descriptivos. Mientras que unos informan sobre las relaciones existentes entre los archivos, otros facilitan su localización, la gestión de derechos de autor, etc.

IV.- LA PRUEBA DIGITAL Y GRABACIONES EN JURISDICCION VOLUNTARIA

El artículo 5 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 establece que el Juez o el secretario judicial, según quien sea el competente para el conocimiento del expediente, decidirá sobre la admisión de los medios de prueba que se le proponga, pudiendo ordenar prueba de oficio en los casos en que existe un interés público, se afecte a menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, cuando lo estime conveniente para clarificar algún elemento relevante y determinante de la cuestión expresamente lo prevea la ley.

El artículo 85 de la misma LJV, referente a la intervención judicial en relación con la patria potestad, como disposición común establece que el Juez, de oficio o a instancia del solicitante o de los demás interesados o del ministerio Fiscal, puede practicar durante la comparecencia las diligencias que estime oportunas, e incluso después de la comparecencia, dando traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días. Éste artículo 85 es común para los casos de intervención judicial en desacuerdo el ejercicio de la patria potestad (artículo 86) y en caso de solicitud de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor (artículo 87 de la ley de juicio involuntaria).

La Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio, no establece un sistema probatorio propio, debiendo aplicarse la ley de enjuiciamiento civil con carácter supletorio (artículo 8 LJV), y por tanto debe estarse a los artículos 283 y 299 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil, relativos a los medios de prueba, práctica y valoración.

V.- INFORME DETECTIVE

Esta prueba no resulta ilícita por estar admitida por la Ley Procesal Civil:

El art. 265 LEC dispone que a toda demanda o contestación habrá que acompañarse: 5º) Los informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquellas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueran reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical.

Debe realizarse por una Agencia con licencia y la grabación o fotos no afectar a la intimidad del personal, por ejemplo, en un local abierto al público o lugar de trabajo de acceso a clientes, sin mencionar datos personales ni de identidad o especialmente protegidos. Tampoco resulta ilícita por el dato de no informar, previamente, sobre la grabación o la condición de detective, porque ello es innato a la profesión de detective.

Se trata de una prueba también sui generis o de naturaleza especial, que goza y tiene características propias, como resulta, por ejemplo, del hecho de que la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular los documentos que deben aportarse con la demanda en el art. 265, sí que diferencia entre unos y otros, ya que en su párrafo 4.º se cita a los dictámenes periciales y en su párrafo 5 º los informes de los profesionales de la investigación privada; y, por otro lado, también la propia ley da un tratamiento distinto a tales informes en el proceso, así la intervención del perito en el acto del juicio solo será necesaria si lo solicita alguna de las partes, mientras que cuando los hechos a que se refieran los informes de los detectives no sean reconocidos, sobre ellos deberá practicarse prueba testifical, como expresamente recoge el ordinal 5º in fine del artículo 265 de la LEC.

La ponderación entre el artículo 18 de la Constitución Española, con el de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la CE, son los que deben ponderarse para determinar si el que realiza el encargo es un tercero legitimado, y para la legalidad de la actuación del investigador privado, que en todo caso deberá ejercerlo en el marco estricto del artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada – LSP-, y por tanto, en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos. No podrán utilizar o hacer uso de medios, vehículos o distintivos que puedan confundirse con los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y la  investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.Los detectives privados no podrán investigar delitos perseguibles de oficio, debiendo denunciar inmediatamente ante la autoridad competente cualquier hecho de esta naturaleza que llegara a su conocimiento, y poniendo a su disposición toda la información y los instrumentos que pudieran haber obtenido hasta ese momento.

El art. 49 LSP, apartados 2 y 5, dispone:

«2. En el informe de investigación únicamente se hará constar información directamente relacionada con el objeto y finalidad de la investigación contratada, sin incluir en él referencias, informaciones o datos que hayan podido averiguarse relativos al cliente o al sujeto investigado, en particular los de carácter personal especialmente protegidos, que no resulten necesarios o que no guarden directa relación con dicho objeto y finalidad ni con el interés legítimo alegado para la contratación».

«5. Las investigaciones privadas tendrán carácter reservado y los datos obtenidos a través de las mismas solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales y policiales, en este último supuesto únicamente para una investigación policial o para un procedimiento sancionador, conforme a lo dispuesto en el artículo 25″.

La sentencia del Tribunal Supremo, Civil, sección 1, del 09 de diciembre de 2021, realiza una ponderación de los derechos fundamentales fundamentales a la intimidad y a la propia imagen del recurrente y, de otra, el derecho de defensa de la demandada por una intromisión ilegítima a tales derechos por encargar el informe de detective en el ejercicio de su derecho de defensa, en su dimensión de derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

El Tribunal supremo en ese caso desestimó el recurso de casación interpuesto por el investigado, por las siguientes razones:

1.ª) Son hechos probados que los informes se realizaron por un profesional legalmente habilitado; que fueron encargados por la codemandada previa acreditación ante dicho profesional del interés legítimo que ostentaba, consistente en su derecho a exigir del investigado el pago de las cantidades que adeudaba en concepto de pensiones fijadas a su cargo en el proceso de divorcio; que, por tanto, la finalidad exclusiva de los informes fue servir como prueba en los juicios que pendían entre los excónyuges, relacionados con la negativa del exmarido a hacerse cargo de dichas obligaciones familiares; que no tuvieron otra divulgación fuera de esos procesos.

2.ª) En estas circunstancias, la realización de los informes y su posterior aportación como prueba en los juicios pendientes entre las partes contaba con la habilitación resultante de lo previsto en arts. 265.5 LEC y 48 a 50 LSP, porque, a diferencia del caso de la sentencia 278/2021, en el presente los informes eran medios de prueba de los que la codemandada pretendía valerse en ejercicio de su derecho de defensa, de los que objetivamente podía resultar datos de interés para conseguir la efectividad de las obligaciones pecuniarias impuestas al hoy recurrente -en esencia, que continuaba desempeñando su actividad profesional como letrado-, en la medida en que este dato podía coadyuvar a desvirtuar alegaciones del hoy recurrente sobre su falta de recursos económicos o sobre la insuficiencia de sus ingresos.

3.ª) Desde la perspectiva de la proporcionalidad, el juicio de ponderación de la sentencia recurrida consistente en priorizar el derecho de defensa es conforme con la normativa y la jurisprudencia.

Esta conclusión se funda, en primer lugar, en la idoneidad y necesidad de la investigación, pues era proporcionada y útil para la acreditación de la situación económica del recurrente, que sí podían averiguarse mediante la investigación privada de un detective, siendo que la investigación consistió en una entrevista con el investigado en su despacho profesional en la que el detective, haciéndose pasar por cliente, consiguió que el investigado mostrara que él personalmente se encargaba de prestar los servicios profesionales, todo ello grabado.

Por lo que se refiere al derecho a la propia imagen, a pesar de la captación de las imágenes para el informe mediante un dispositivo oculto, y por tanto sin consentimiento y su reproducción igualmente inconsentida en los informes, la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, sección 1, del 09 de diciembre de 2021, determina que cuando las imágenes son accesorias, orientadas a dotar de mayor certidumbre a los informes, y tomadas sin que se invadiera el ámbito reservado, personal y familiar, sino en el despacho, que era el lugar de trabajo donde recibía a los clientes, y en definitiva, sirviéndose la investigación de medios no desproporcionados para probar en juicio la actividad profesional del investigado y desvirtuar así la carencia de ingresos en que se escudaba para justificar la desatención a sus deberes familiares, no cabe estimar la nulidad del informe de un investigador privado que contiene fotografías y datos de un menor de edad sin haber obtenido previamente el consentimiento del padre.

A mayor abundamiento, aunque no constase el consentimiento de, al menos, uno de los progenitores la prueba seguiría siendo lícita cuando no sólo está en juego el derecho fundamental a la protección de los datos de las personas que aparecen en el reportaje fotográfico, sino también el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de una parte, pues según dispone expresamente el art. 24.2 CE, «todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa».

La íntima conexión entre la admisión de la prueba y el riesgo de indefensión se ha traducido en el reconocimiento por el Tribunal Constitucional de un principio favorable a la libertad de prueba, que se traduce en una interpretación flexible de las reglas de admisión de la misma, «prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva» ( STC 205/1991, de 30 de octubre).

Para resolver la colisión entre los dos derechos fundamentales citados, merecedores de idéntica protección, debe atenderse a la entidad del daño que se causa a los mismos. Así, en primer lugar, la prueba documental aportada -en el caso de que no constase, que sí consta, el consentimiento de uno de los progenitores-, contravendría -en principio- lo dispuesto en la LOPD que prohíbe el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del interesado. Sin embargo, dicha omisión -que no concurre- no supone la ilicitud de la prueba, por cuanto la propia legislación de protección de datos contempla numerosas excepciones a la exigencia de consentimiento, entre las que se incluye el que una norma con rango de ley autorice el tratamiento de los datos personales (art. 8 LOPD).

En este sentido, el art. 382 LEC dispone que las partes pueden proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Por consiguiente, entendemos que el precepto citado autoriza a utilizar como medio de prueba en un proceso civil, fotografías, grabaciones o filmaciones sin necesidad de consentimiento del interesado, cuando las mismas sean pertinentes para acreditar los hechos que motivan la demanda y siempre que no supongan una vulneración de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, así sucede cuando la grabación se realiza en el domicilio o en cualquier otro lugar que no sea público ( SAP de Córdoba (Secc. 3ª) de 25 de febrero de 2002; y SAP Cádiz (Secc. 1º)) de 26 de julio de 2005, entre otras), o el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones (SJM núm. 1 de Vizcaya, de 30 de diciembre de 2005), cuando tiene lugar una intromisión ilegítima en las comunicaciones electrónicas (e-mails) de una persona.

Por otra parte, las imágenes no deben ser obtenidas por medios desleales o fraudulentos y, no deben estar destinadas sólo al procedimiento judicial, y no a su difusión pública y general (STC 19/2.014, de 10 de febrero, y 18/2.015, de 16 de febrero).

VI.- DELITO CONTRA LA INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN: DESCUBRIMIENTO Y REVELACION DE SECRETOS

En el delito de descubrimiento de secretos el bien jurídico protegido por el tipo penal es la privacidad de los individuos proyectada sobre los datos personales. El tipo penal exige el acceso a un dato, pues lo que el precepto sanciona no es el acceso no autorizado a un fichero, sino el acceso no autorizado al dato (STS, Sala Penal, de 21 de julio de 2022).

 El artículo 197.1 del Código Penal sanciona al que «para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación«.

Por su parte, el artículo 197.2 del Código Penal, contempla las mismas penas para quien «sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero«.

Evaluando el ámbito de aplicación de ambos tipos penales, nuestra Jurisprudencia ha expresado que las conductas contempladas en ambos preceptos no son necesariamente excluyentes. Decíamos en la STS 575/2021, de 30 de junio, que «los comportamientos tipificados en el primer apartado del art. 197 CP, frente a los tipificados en el apartado segundo, aunque diferenciados, no siempre son estancos; de modo que mantienen una zona de confluencia, especialmente en relación con las conductas de apoderamiento documental y apoderamiento de datos e incluso con el mero acceso, dadas las formas asimiladas de apoderamiento espiritualizadas, consistentes en la captación intelectual del contenido; donde pueden concretarse supuestos susceptibles de tipificarse por ambos párrafos, en obvio concurso de normas».

Y recuerda la STS, Penal sección 1 del 14 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5589/2023 – ECLI:ES:TS:2023:5589 ) que al tutelarse en ambos casos diversas modalidades del mismo bien jurídico y estar prevista la misma pena para ambas conductas, deviene irrelevante la calificación por el primero o por el segundo de los apartados del artículo 197 del Código Penal, debiendo incluso imponerse una sola pena en los supuestos en los que, por tratarse de un comportamiento complejo, se proclame que es subsumible en ambos preceptos (SSTS 412/2020, de 20 de julio575/2021, de 30 de junio).

El delito podría ser susceptible de la agravación específica prevista en el artículo 197.4 del mismo texto legal, aplicable en aquellos supuestos en los que «los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros».

El delito de divulgación de secretos se tipifica en el artículo 197.7 del Código Penal. El tipo penal  sanciona a quien «sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona».

El tipo exige la obtención autorizada de imágenes o grabaciones audiovisuales de una persona, y sanciona a quienes, tras haber efectuado ellos mismos la grabación, la difundan en cualquier momento y quebranten la confianza otorgada por el protagonista, posibilitando que personas que se sitúan fuera del hermético círculo autorizado por éste, puedan acceder a unas imágenes que afectan a su intimidad de manera grave y relevante. Se trata de una transgresión del derecho a la propia imagen que muestra su tipicidad cuando recae sobre episodios íntimos de la vida de una persona, desvelándolos más allá del círculo restringido y cerrado que autorizó la persona afectada.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

Finalizo aquí esta aportación amigo lector, esperando haya sido de su interés.

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