MATERNIDAD POR SUSTITUCION: INSTRUCCIÓN DE LA DGSJFP DE ABRIL 2024

La Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de abril de 2025 deroga expresamente las Instrucciones de 2010 y 2019 sobre el régimen registral de los nacidos por gestación subrogada en el extranjero. Esta nueva Instrucción se basa en la interpretación del Tribunal Supremo, particularmente en su Sentencia 1626/2024, de 4 de diciembre. El Tribunal Supremo reitera la nulidad del contrato de gestación subrogada por ser contrario al orden público español y considera que vulnera derechos fundamentales de la gestante y del menor.

En consecuencia, la inscripción de nacimientos derivados de gestación subrogada en registros extranjeros o mediante sentencias extranjeras deja de ser admitida directamente.

La determinación de la filiación en España deberá realizarse a través de las vías legales ordinarias, como la reclamación de paternidad biológica o la adopción/acogimiento familiar.

Aunque la gestación subrogada está prohibida y es nula en España, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido, en ciertos casos, el derecho a prestaciones asociadas a la maternidad/paternidad para los progenitores comitentes, interpretando de forma flexible la normativa de Seguridad Social en aras del interés superior del menor.

DESARROLLO DE LO ANTERIOR:

1. Marco Normativo en España:

• La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA) establece en su artículo 10 que el contrato de gestación, con o sin precio, es «nulo de pleno derecho».
• La filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada «será la determinada por el parto».
• Existe la posibilidad de reclamar la paternidad del padre biológico conforme a las reglas generales (artículo 10.3 LTRHA y artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
• El Título XII, Capítulo II del Código Penal regula los delitos relacionados con la suposición de parto y la alteración de la paternidad, estado o condición del menor, conductas que pueden encajar en la ejecución de la gestación subrogada (según el artículo de Clara Vidal Fernández).
• La Ley Orgánica 1/2023 considera la gestación por sustitución como una forma de violencia contra las mujeres, una postura que se alinea con la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015.

1. Evolución del Régimen Registral (Instrucciones DGRN/DGSJFP):

• Instrucción de 5 de octubre de 2010: Estableció criterios para la inscripción de nacimientos en el extranjero por gestación subrogada con progenitor español, priorizando el interés superior del menor. No permitía la inscripción que diera apariencia de legalidad al tráfico internacional de menores y exigía el respeto al derecho del menor a conocer su origen biológico. Requería el exequatur de sentencias extranjeras, aunque admitía el reconocimiento incidental para resoluciones equiparables a procedimientos de jurisdicción voluntaria.
• Instrucción de 18 de febrero de 2019: Mantuvo la línea de la instrucción de 2010, exigiendo una sentencia extranjera firme con exequatur o que hubiera superado el control incidental.
• Instrucción de 28 de abril de 2025: Deja sin efecto las instrucciones de 2010 y 2019. Establece que «en ningún caso se admitirá… como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos mediante gestación subrogada una certificación registral extranjera, o la simple declaración acompañada de certificación médica… ni sentencia firme de las autoridades judiciales del país correspondiente.»

1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil):

• El Tribunal Supremo ha jugado un papel crucial en la interpretación de la ley ante la gestación subrogada en el extranjero, particularmente en relación con la eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras.
• Sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: Consideró que el contrato de gestación subrogada es «contrario al orden público español» por implicar la «mercantilización y la cosificación de la mujer y del niño». Denegó el reconocimiento de la inscripción de menores nacidos en el extranjero por esta vía. Sugirió vías alternativas para la determinación de la filiación, como la reclamación de paternidad biológica, el acogimiento familiar o la adopción.
• Sentencia 277/2022, de 31 de marzo: Reitera que la gestación por sustitución «vulnera los derechos de madres gestantes y niños». Detalla cómo el contrato impone limitaciones a la gestante incompatibles con la dignidad humana y cómo el menor es tratado como objeto del contrato, privándolo del derecho a conocer sus orígenes. Deniega la filiación en favor de la madre subrogante ejercitada por posesión de estado, pero deja a salvo el interés superior del menor integrado en un núcleo familiar («relaciones familiares de facto»).
• Sentencia 1141/2024, de 17 de septiembre: Equipara, a efectos de modificación del lugar de nacimiento en el Registro Civil, la gestación subrogada a las adopciones internacionales para no revelar el carácter adoptivo de la filiación y proteger el interés superior del menor. Aplica el artículo 4 del Código Civil sobre aplicación analógica.
• Sentencia 1626/2024, de 4 de diciembre de 2024: Ratifica la denegación del reconocimiento de efectos a una sentencia extranjera en un caso de gestación subrogada por ser «contraria al orden público». El Tribunal destaca que el interés del menor no debe determinarse conforme a los intereses de los comitentes, sino según los valores de la sociedad española y las convenciones internacionales. Afirma que la protección del menor debe basarse en la ruptura de vínculo con la gestante, la posible filiación biológica paterna y la integración en un núcleo familiar, estableciendo la filiación mediante «la determinación de la filiación biológica paterna, la adopción, o permitiendo la integración de los menores en un núcleo familiar mediante la figura del acogimiento familiar.» Considera que el contrato de gestación subrogada es una explotación de la mujer y un daño al interés superior del menor. La denegación del reconocimiento se fundamenta en el artículo 46.1.a) de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (contrariedad al orden público), que incluye los derechos fundamentales y principios constitucionales españoles.

1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social):

• A pesar de la nulidad civil del contrato, la Sala de lo Social ha abordado el derecho a prestaciones de Seguridad Social asociadas al nacimiento/cuidado de menores.
• Sentencia de 25 de octubre de 2016 y 16 de noviembre de 2016: Han establecido un criterio favorable al reconocimiento de la prestación por maternidad/paternidad a los progenitores comitentes en casos de gestación subrogada realizada en el extranjero.
• Consideran que la protección a la maternidad/paternidad va más allá del descanso posterior al parto y guarda relación con el cuidado del menor. Interpretan de forma flexible la normativa de Seguridad Social, equiparando estas situaciones a supuestos de adopción o acogimiento a efectos prestacionales, especialmente si existe filiación biológica paterna.
• Aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) no considera la denegación de permiso por maternidad a una madre subrogante como discriminación basada en el sexo (sentencias C-167/12 y C-363/12 de 18/03/2014), el Tribunal Supremo español interpreta que el derecho de la UE establece mínimos que pueden ser mejorados por las legislaciones nacionales.

Implicaciones Principales:

• Fin del reconocimiento automático: La nueva Instrucción de 2025 pone fin a la posibilidad de inscribir nacimientos derivados de gestación subrogada en el extranjero presentando simplemente certificaciones registrales o sentencias extranjeras.
• Vías legales ordinarias: La única forma de establecer la filiación en España para los menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero será a través de los procedimientos judiciales contemplados en la ley española: determinación de la filiación biológica paterna (si existe) o mediante la adopción. El acogimiento es una figura de protección de menores, regulada en los artículos 172 y siguientes del Código Civil y en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. El acogimiento no crea vínculo de filiación. Su objetivo es proporcionar un entorno familiar adecuado a un menor cuyos padres no pueden cuidarlo, de forma temporal o permanente, pero sin alterar la filiación legal. En la STS de 31 de marzo de 2022  se intentó precisamente obtener la declaración de maternidad de la madre intencional basándose en la posesión de estado (la convivencia y el cuidado del menor desde su llegada a España). El Tribunal Supremo rechazó explícitamente esta vía, argumentando que la posesión de estado no puede prevalecer sobre la nulidad del contrato de subrogación y la vulneración del orden público. Indicó que la vía adecuada era la adopción.
• Orden público: La nulidad del contrato de gestación subrogada y la imposibilidad de su reconocimiento se fundamentan firmemente en la contrariedad al orden público español, que protege la dignidad de la gestante y del menor, así como el derecho del menor a conocer sus orígenes.
• Protección del menor: El interés superior del menor es el principio rector, pero su protección se busca a través de las figuras legales existentes en España, no mediante la validación de contratos de gestación subrogada considerados ilícitos.
• Prestaciones de Seguridad Social: A pesar de la nulidad del contrato a nivel civil, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha adoptado un criterio favorable al reconocimiento de prestaciones asociadas al cuidado del menor para los progenitores comitentes, basándose en el interés superior del menor y la equiparación a la adopción/acogimiento a efectos prestacionales.