La consecuencia elemental que se deriva del acto del casamiento, cualquiera que sea la legislación aplicable, es la generación de un vínculo jurídico entre los esposos, el vínculo matrimonial, que surte efectos inter partes y en relación con terceros.
Este vínculo determina una serie de derechos y deberes que, en virtud de lo que establece el artículo 9.2 del Código Civil español, se rigen por la ley personal común de los cónyuges en el momento de contraerlo, y en defecto de esta ley común, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos que libremente elijan o, en defecto de estas, por la de la residencia habitual común inmediatamente posterior al matrimonio y, si no existiera, al lugar de la celebración.
Ahora bien, una cosa es la ley aplicable al matrimonio y otra distinta, la ley aplicable a la separación matrimonial.
La opción mayoritaria, es que si debe dilucidarse en el procedimiento matrimonial por razones de economía procesal, y de no poder interpretarse de la legislación vigente lo contrario, y consideran que la determinación del régimen económico es necesaria ya que el mismo incide en muchas de las medidas propias de estos procesos que se habrán solicitado y sobre las que deberá emitirse un pronunciamiento, especialmente aquellas de tipo económico, como la compensación del CC art.1438, o ante la necesidad de establecer medidas y cautelas referidas también al régimen económico matrimonial. Sin embargo, también se alzan opiniones contrarias a esta práctica.
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La cuestión es especialmente importante en el caso de divorcio entre extranjeros. Las normas de conflicto aplicable generalmente en la actualidad son los artículos 9.2 y 107 del Código Civil, estableciendo el primero que “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”.
Si bien teniendo en cuenta el Reglamento (UE) número 2016/1103, respecto de los matrimonios celebrados con posterioridad a dicha fecha de 29 de enero de 2019.
Así, en defecto de elección de los cónyuges, optando antes o durante el matrimonio, se regulará por la ley de residencia habitual o de la nacionalidad de los futuros contrayentes, de los cónyuges, o de uno de ellos. Conforme a las normas de conflicto anteriores debe considerarse como primera ley aplicable la de la residencia habitual común de los cónyuges inmediatamente después del matrimonio; en su defecto, la de la nacionalidad común de los consortes en el momento de la celebración del matrimonio; a falta de las dos anteriores, es decir, a falta de una primera residencia habitual común, o teniendo los cónyuges distinta nacionalidad en el momento de celebrarse el matrimonio, la ley aplicable será la del Estado con el que los cónyuges presenten una relación más próxima; todo ello sin perjuicio de que, en casos excepcionales, y cuando el matrimonio haya fijado su última residencia habitual común durante un período de tiempo considerablemente más largo que aquél de su primera residencia habitual común – demostrando que se basaron en la ley de dicho Estado para organizar sus relaciones patrimoniales -, pueda la autoridad judicial competente, a instancia de cualquiera de los cónyuges, determinar que es la ley de ese último Estado en que fijaron su última residencia habitual común la que debe aplicarse, sin perjuicio de los derechos de terceros.