CASO: Se estima la demanda que modifica la guarda monoparental por una custodia compartida, y la parte que se opone a la misma apela la sentencia. ¿hay que esperar a la sentencia firme para llevar a cabo la custodia compartida?
Se plantea en este caso la problemática sobre la ejecución de las medidas derivadas de una sentencia matrimonial o de menores que no es firme, problemática que la Ley 1/2000 de 7 de enero no ha resuelto de una forma clara, y por tanto no es una cuestión pacífica.
Para determinar si son ejecutables las medidas adoptadas en una sentencia de nulidad, separación, divorcio o de menores que han sido objeto de recurso de apelación, hay que tener en cuenta dos preceptos de la LEC, el artículo 525 1ª, relativo a la ejecución provisional, y el artículo 774.5 de la LEC, relativo a la a las medidas definitivas en los procesos matrimoniales y de menores.
El artículo 525 1ª de la LEC establece que «No serán en ningún caso susceptibles de ejecución provisional: las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso«.
El artículo 774.5 de la LEC, ubicado dentro del capítulo IV del Título I del Libro IV, que lleva por rúbrica «De los procesos matrimoniales y de menores», establece que «Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio«.
Este último precepto, si nos atenemos a su tenor literal, impone la eficacia directa de las medidas acordadas en sentencia, de manera que son directamente ejecutables aunque se haya interpuesto contra la sentencia recurso de apelación, y parece estar en contradicción con el tenor literal del artículo 525 de la LEC, que deniega a estas sentencias la ejecución provisional salvo en los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso.
El artículo 774, relaciona en su apartado cuarto las medidas que debe contener la sentencia, que son «las que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna».
Y estas medidas -las relativas a los hijos, vivienda, cargas y disolución- son directamente ejecutables desde el mismo instante en que se dicta la sentencia, resultando de aplicación, no las previsiones de los artículos 524 y siguientes de la LEC, sino las de los artículos 538 y siguientes de la LEC, por lo dispuesto en el punto 5 del artículo 774 de la LEC.
Como señaló la A.P. de las Las Palmas. (Sección 3.ª), en Auto de 22 noviembre 2007, el artículo 774.5 de la LEC se sitúa sistemáticamente dentro de la normativa específica relativa a los trámites procesales que se han de llevar a cabo en los «procesos matrimoniales y de menores», y es por ello una norma específica para estos procesos, y el tenor literal de la misma (artículo 3 del código civil) es meridianamente claro; los recursos a las resoluciones en estos procesos no suspenden la eficacia de las medidas adoptadas por la resolución.
Así pues, en este tipo de procesos, no se está ante una decisión de ejecución provisional o no de la sentencia, sino ante una eficacia inmediata de las medidas establecidas en la misma una vez dictada la resolución, se recurra esta o no.
Otra situación sería ilógica respecto a las declaraciones que afectan a los menores, ya que decisiones tan esenciales para los mismos, como sus relaciones con su progenitor no custodio, o el aporte de éste a los alimentos del mismo, no pueden quedar en suspenso y sin ejecutarse innecesariamente mientras dure el proceso de segunda instancia, que puede variar en su duración según la carga de trabajo de la Sala de la Audiencia Provincial que deba resolverla, poniendo con ello en peligro, o al menos en peor situación, a estos menores respecto a sus relaciones filiales y a su estabilidad económica durante la pendencia de la litis de manera absolutamente injustificable.
Por ejemplo, actualmente ds fácil que una apelación de una sentencia de un procedimiento de modificación de medidas se demore dos años.
Como recoge la Sentencia n.º 4/2006 de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia de 10 de enero de 2006, tampoco puede olvidarse que las medidas definitivas de eficacia inmediata no son todas las que se establezcan en la sentencia, sino fundamentalmente aquellas a las que se refiere el apartado 4 del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, las que guarden relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las garantías a establecer entre los cónyuges. Estas son medidas que el juez está obligado a adoptar imperativamente a falta de acuerdo entre los cónyuges o cuando los acuerdos no abarquen alguna de estas cuestiones.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. (Sección 1.ª), en el Auto 28 abril 2008, considera que el artículo 525.1.1º de la LEC, cuando niega la ejecución provisional a las sentencias dictadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, ha de entenderse que se refiere, en coherencia con el artículo 521 LEC, al pronunciamiento sobre el estado civil que resulta del fallo, de carácter constitutivo y que, por aplicación del citado artículo 521 LEC no es susceptible de ejecución ni provisional ni definitiva, por no contener una condena, pero en nada afecta a los demás pronunciamientos que en ellas se contengan, que pueden ejecutarse, y en segundo lugar, porque esta interpretación viene amparada por la propia norma, dado que, por una parte, el propio artículo 525 LEC permite ejecutar provisionalmente «los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso«, y así, los relativos a la vivienda familiar, alimentos, pensión compensatoria y liquidación del régimen económico matrimonial; y, por otro lado, el artículo 774.5, en que se basa el apelante, al disponer que «los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta«, no sólo ratifica la posibilidad de ejecutar los pronunciamientos de carácter patrimonial a que se refiere el artículo 525 LEC, sino todos los demás, esto es, los relativos a la guarda y custodia, patria potestad y régimen de comunicación y estancia con los hijos menores (y éste es el supuesto), pues el recurso únicamente tiene el efecto devolutivo, pero no el suspensivo, por lo que cabe su ejecución forzosa.
Por tanto, acordadas las medidas provisionales en los procedimientos matrimoniales y de menores del Capítulo IV del Libro IV de la LEC, su vigencia ha de extenderse hasta que se dicte sentencia en primera instancia que las sustituya, por aplicación de lo dispuesto en el art 773.5 que limita la eficacia de las medidas provisionales hasta que sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia; y conforme al artículo 774.5 de la LEC según el cual los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubiesen acordado en esta, precepto que la doctrina interpreta no en el sentido de que dicha norma no prevé exactamente una ejecución provisional de las medidas, sino que dispone la eficacia o ejecutividad inmediata de las mismas, de modo que el recurso de apelación que se formule contra la sentencia no produce efecto suspensivo en cuanto a los efectos y medidas acordados en ella -AP Toledo, Sec. 1.ª, 23/2017, de 13 de febrero -.
Y en este caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo citado 774.5 de la LEC, el recurso que eventualmente se interponga contra una sentencia que modifica una guarda monoparental a una guarda compartida, resulta ser ejecutiva desde que se dicta la sentencia definitiva por el Juzgado de Primera Instancia, aunque no sea firme, en una forma de «ejecución definitivamente anticipada» (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de mayo de 2018).
Y esa modificación, si no se consigue se lleve a cabo de común acuerdo entre los progenitores, acatando el pronunciamiento de la primera instancia, sin perjuicio del derecho a recurrirlo, cabe se solicite la tutela del tribunal que dictó la sentencia, en ejecución forzosa.