DUDAS EN LA TRAMITACION DEL VERBAL CONTENCIOSO DE FAMILIA

La Ley de Eficiencia del Servicio Público de Justicia fue publicada en el BOE el 3 de enero de 2025 y entró en vigor el 3 de abril de 2025.  Es una Ley que introduce reformas con notable falta de claridad en su redacción y por tanto determinan muchísimas dudas interpretativas sobre los requisitos de obligado cumplimiento para obtener una tutela judicial efectiva, como es si los MASC son un requisito de admisión de la solicitud o demanda en los procedimientos de familia en que interviene el Ministerio Fiscal.

En materia del trámite del procedimiento verbal contencioso cabe también dudar si  la reforma de la LO 1/2025 introduce normas generales que no son aplicables al verbal especial del artículo 753 y 770 de la LEC, y sobre su aplicabilidad en el procedimiento verbal especial de familia existen opiniones contradictorias de juristas con reconocido prestigio.

Crea esta reforma en este fundamental aspecto y en otros inseguridad jurídica, entendida como la falta de claridad, certeza y previsibilidad en el ordenamiento jurídico, y por lo tanto atenta contra el principio de seguridad jurídica consagrado en la Constitución. Si una ley provoca tal inseguridad podría incluso considerarse  que es inconstitucional y en tal sentido ser objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional. 

Recordar que anteriormente el RDL 6/2023 añade apartados 5 a 8 al artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado 8 lo modifica de nuevo la LO 1/2025, e introduce el 9 y el 10 en el mismo precepto.

Tras la demanda, Decreto de admisión en su caso ( 438.1 y 404 LEC), contestación de la demanda y reconvención en su caso, y contestación a la reconvención, la reforma del artículo 438 por la LO 1/2025 de Eficiencia introduce el ESCRITO DE PRUEBA Y DE ALEGACIONES DE LA ACTORA A LAS EXCEPCIONES PROCESALES DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA –438.8 LEC-: Traslado del escrito de contestación a la parte demandante y concediendo a ambas partes el plazo común de cinco días a fin de que propongan la prueba que quieran practicar, debiendo, igualmente, indicar las personas que, por no poder presentar ellas mismas, han de ser citadas por el letrado o la letrada de la Administración de Justicia a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos, a cuyo fin facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381. En el supuesto que alguna de las partes hubiera anunciado la presentación de una prueba pericial conforme al artículo 337.1, dicho plazo de cinco días empezará a contar desde que se tenga por aportado el referido dictamen o haya transcurrido el plazo para su presentación.

Dentro del mismo plazo de cinco días la parte actora podrá realizar las alegaciones que tenga por conveniente con respecto a las excepciones procesales planteadas por el demandado en su escrito de contestación que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

Y por último se introduce un nuevo trámite escrito, para la presentación en el plazo de tres días de un ESCRITO DE IMPUGNACIONES SOBRE LA PRUEBA– 438.9 LEC-. Aclaro yo que este escrito se refiere a las impugnaciones a las que se refieren los artículos 280, 283, 287 y 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se refieren a la presentación de alegaciones contra la proposición de pruebas, específicamente:

• Artículo 280: Se refiere a la impugnación de la inexactitud de las copias de documentos presentadas como prueba.
• Artículo 283: Se refiere a la impugnación por impertinencia o inutilidad de las pruebas propuestas.
• Artículo 287: Se refiere a la impugnación por ilicitud de la prueba obtenida.
• Artículo 427: Se refiere a la impugnación de la prueba documental.

En resumen, las partes pueden presentar estas impugnaciones para cuestionar la admisibilidad o pertinencia de las pruebas propuestas por la otra parte, incluyendo aspectos como la exactitud de los documentos, la utilidad de las pruebas y la licitud de su obtención.

El artículo 438.10 de la LEC regula el posterior AUTO RESOLUTIVO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES Y SOBRE LA ADMISIÓN DE PRUEBA Y PERTINENCIA DE CELEBRACION DE VISTA, contra el que cabe reposición con efectos suspensivos.

Cuando la única prueba sea la de documentos sin resultar impugnados, o informes periciales sin que el tribunal considere pertinente o útil la presencia de los peritos en el juicio, se procederá a dictar sentencia, sin previa celebración de vista. según prevé el tercer párrafo del punto 10 del artículo 438 y 440 de la LEC en el procedimiento verbal ordinario. En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso aquéllas indicarán en la vista o antes de ella su decisión al respecto y las razones de la misma

El desarrollo de la vista del verbal ordinario se regula en el 443 LEC. En el 447 deja potestativo un turno para conclusiones en caso de celebrarse vista.

A la vista de la reforma de la LO 1/2025, que no varía la redacción de os artículo 748, 753 , 770 de la LEC, que, si fueron modificados por el RDL 6/2023, y teniendo en cuenta también  los artículos 752 y 774 de la LEC, cabe entender que el VERBAL ESPECIAL CONTENCIOSO DE FAMILIA  se regula por reglas especiales que ha venido regulándose , y que son distintas.

Veamos.

En el procedimiento verbal especial de los procesos que versen sobre los aspectos del 748 de la LEC interviene el Fiscal en los casos del 749 LEC, llevan una norma especial de postulación conforme al 750, existe indisponibilidad del objeto conforme al 751, una regla especial en materia de prueba más flexible conforme al 752, pudiendo proponerse prueba anticipada con anterioridad a la vista, vista que siempre existirá conforme al 753.2 y 770, en laque las partes, como momento ordinario, deben proponer las pruebas de que intenten valerse y no han sido practicadas como prueba anticipada, practicándose las pruebas que admita el Juez o Magistrado de forma ordinaria en dicha vista, con contradicción e inmediatez judicial y del Ministerio Fiscal, conforme señala el artículo 770 regla 4ª, vista a la que además deben concurrir las partes por sí mismas, conforme la regla 3ª del artículo 770 de la LEC, y en dicho proceso en cualquier momento cabe sea transformado en el procedimiento de mutuo acuerdo del 777 LEC, o pedir la suspensión a los efectos de someterse a mediación o intentar un acuerdo conforme a la regla 7ª del artículo 770, pudiendo si lo estima de oficio el Magistrado acordar de oficio pruebas, lo que evidentemente debe realizar tras ponerlo de manifiesto a las partes por analogía con el 429.1 tercer párrafo de la LEC, y en todo caso caben diligencias finales conforme a la regla 4ª del artículo 770 de la LEC, y conforme al punto 2 del artículo 753, una vez practicadas las pruebas, el tribunal permitirá conclusiones. Del artículo 774 de la LEC se deduce la obligatoriedad de celebrar vista y que en esta se practica la prueba útil y pertinente que propongan las partes o el Ministerio Fiscal.

¿Cabe entonces entender en interés de la economía procesal, contradicción, inmediación judicial, celeridad e interés del menor en que se resuelva cuanto antes el litigio, que no es aplicable al verbal especial de familia contencioso el trámite escrito del artículo 438 sobre proposición de prueba anticipada, impugnación de la prueba y excepciones procesales, y auto resolutivo sobre excepciones procesales, prueba y celebración de vista, recurrible con efectos suspensivos?. Consiguientemente,  ¿no afecta la reforma del «verbal» ordinario a la tramitación del actual procedimiento verbal especial del Libro IV de la LEC?. Por tanto, ¿ debe mantenerse la posibilidad de conclusiones en el verbal especial de los artículos 753 y 770 de la LEC?.

SOBRE LOS MASC Y LOS DESACUERDOS EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD

Otra de las grandes dudas es la necesidad de un MASC como requisito de procedibilidad en demandas de familia. Aquí nos vamos a centrar solo en los procedimientos de jurisdicción voluntaria.

La solicitud de un método alternativo de resolución de conflictos (MASC) en expedientes de jurisdicción voluntaria, específicamente aquellos regulados por la Ley 15/2015, en su artículo 86, ¿debe interpretarse como obligatoria?. ¿Inadmitir la demanda por falta de acreditación de un MASC en caso de solicitar una autorización judicial por ejemplo respecto de una vacunación o de una escolarización determinada no puede ser contrario al interés del menor?.

Hay que tener en cuenta que la jurisdicción voluntaria se caracteriza por la ausencia de conflicto entre partes, buscando una declaración judicial para validar o reconocer actos o situaciones jurídicas, mientras que los MASC se utilizan para resolver disputas. Por lo tanto, imponer un MASC en este contexto como requisito de procedibilidad ¿tiene sentido?. Téngase en cuenta que los expedientes de jurisdicción voluntaria no debieran tener por objeto controversia que deba sustanciarse en un procedimiento contencioso, conforme se deduce del artículo 1 de la Ley 15/2015. 

Es más, en casi todos los casos de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad será necesaria la intervención del Ministerio Fiscal – art. 4 LJV-, y el Ministerio Fiscal interviene en salvaguarda del mejor interés del menor, que es indisponible.  En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Y el desacuerdo deberá ser resuelto escuchando al menor que tuviera suficiente juicio – art. 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor-.

Señala el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia que no podrán ser sometidos a medios adecuados de solución de controversias, ni aun por derivación judicial, los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil, sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado.

De hecho, conforme al artículo 7 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial deberá actuar con prontitud para evitar toda demora inútil y deberán existir procedimientos encaminados a asegurar una rápida ejecución de las decisiones. En los casos urgentes, la autoridad judicial estará facultada, cuando proceda, para tomar decisiones que sean inmediatamente ejecutivas.

En cualquier interpretación sobre el requisito de procedibilidad MASC, ¿su falta no  debe entenderse subsanable en el propio expediente?.

El Auto 48/25 de la Audiencia Provincial de Alicante, de 18 de julio de 2025, subraya que «el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados.» Una inadmisión solo es acorde con este derecho si el requisito incumplido es insubsanable o, siendo subsanable, el actor no lo corrigió a pesar de haberle otorgado el órgano judicial esa posibilidad. La decisión de inadmisión puede considerarse «desproporcionada desde la óptica del derecho la tutela judicial efectiva, al ser excesivamente gravosa para el principio pro actione, que es el que debe guiar la exégesis de la nueva normativa, sin que la exigencia de los MASC como requisito de procedibilidad se puede convertir en una carrera de obstáculos para el actor, de imposible subsanación.»

En cuanto a la exigencia o no del MASC en los procedimientos de familia es cierto que señala el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 1/2025, que no será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal.

Pero también hay que recordar que tanto la LEC de 1855  como la de 1881 excluían de la necesidad de conciliación previa las actuaciones urgentes, y que el vigente art. 139.2.1º LJV prohíbe la conciliación (y, por identidad de razón, sería aplicable al resto de MASC) en todos los juicios «en que estén interesados los menores» (es decir, no solo aquellos donde los menores sean parte, sino cualesquiera donde aparezcan con algún interés.

CONCLUSION: En cualquier caso, la llamada Ley de eficiencia, cuando dice que se ha de pasar por el templo de la concordia  antes de acudir al templo de la justicia, trata de imponerlo poniendo una barrera más a las solicitudes de tutela judicial, y parece evidente que también lo que busca es bajar la pendencia de un sistema que ya ha colapsado por falta de dotaciones y de leyes procesales adecuadas, y por ello ha evitado regular una Audiencia Previa en el procedimiento ordinario contencioso de familia, y el verbal ordinario que reforma, dejando una regulación real de un procedimiento escrito en el que tenga el juez la menor intervención posible, para evitar en su tramitación que el servicio común de tramitación tenga que derivar al juez y al Ministerio Fiscal resoluciones interlocutorias, como las que pudieran derivar de esa Audiencia Previa, aún a costa de cargarse en la tramitación del procedimiento los principios de unidad de acto y de inmediación judicial, tan importantes en los procesos de familia.

PROHIBICIÓN DE LA UTILIZACION DE LOS MEDIOS ADECUADOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS 

El derogado núm. 5 del art. 87 ter LOPJ prohibía la mediación en todos los procedimientos que se tramitaban (y tramitan) ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

El nuevo art. 89.9 de la LOPJ va más allá impidiendo no solamente la mediación sino, y, también la utilización de medios adecuados de solución de controversias: En todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias.

La cuestión no es baladí. El Título II de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero de medidas en materia de eficien­cia del servicio público de Justicia, dedica la Sección 1^ª (Disposiciones generales) del Capítulo I a los medios ade­cuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional. Establece el art. 5 como requisito de procedibilidad para la admisión a trámite de la demanda en el ámbito jurisdiccional civil que se ha de “acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el art. 2, esto es, se considera como tal cual­quier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes estatales o autonómicas, a la que las partes en un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí misma o con la intervención de una tercera persona neutral”.

Esta es la regla general que tiene las excepciones a las que se refiere el núm. 2 del mismo artículo, concretamente se exceptúan los procedimientos:

1. La tutela judicial civil de derechos fundamentales;
2. La adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil
3. La adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad:
4. La filiación, paternidad y maternidad;
5. La tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute;
6. La pretensión de que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina que amenace causar daños a quien demande;
7. El ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la res­titución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional
8. El juicio cambiario.

A otras excepciones alude el art. 5.3 según el cual “no será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para la interposición de una demanda ejecutiva, la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, la solicitud de diligencias preliminares ni para la iniciación de expedientes de jurisdicción voluntaria, con excepción de los expedientes de intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes gananciales, así como de los de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución de controversias para presentar la peti­ción de requerimiento europeo de pago conforme al Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, o solicitar el inicio de un proceso europeo de escasa cuantía, conforme al Reglamento (CE) núm. 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía”.

A las anteriores excepciones hay que añadir que el artículo 4.2 de la LO 1/2025, en consonancia con el artículo 89.9 de la LOPJ, establece que en ningún caso podrán aplicarse dichos medios de solución de controversias, a los conflictos de carácter civil que versen sobre alguna de las materias excluidas de la mediación, conforme a lo dispuesto en el apartado 9 del artículo 89 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

No es por tanto una excepción, sino una prohibición de utilización de los medios adecuados de solución de controversias en los casos de violencia de género, por lo que en tales circunstancias no cabe aplicar sistemas de solución de litigios de pareja como Avantia, por lo que las mismas críticas que se hicieron a la proscripción de la mediación genérica que se hicieron al artículo 87 ter, cabe también extenderla a esta prohibición genérica de MASC en casos de violencia de género, tanto previamente al al judicialización del conflicto como intrajudicialmente.

Pero por ejemplo un insulto durante el proceso de ruptura puede conllevar la incoación de un delito leve derivada de dicha discusión, o simplemente la denuncia de lo que se ha entendido como una vejación leve, y pese a ello podría ser aconsejable en muchos casos una solución consensuada en la ruptura, consenso que incluso disminuiría el riesgo de situaciones violentas futuras, y que cada pareja monta su circo, por lo que no suele ser positivo medidas tan genéricas que impidan el consenso o acoten tanto el arbitrio judicial.

Razones por las que muchos juristas consideran que los procedimientos de familia deben seguir rigiendo el verbal especial

1. Especialidad de los procesos de familia

• Normativa específica: El Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula los procesos especiales de familia, estableciendo reglas propias sobre la celebración de la vista, la proposición y práctica de la prueba, la intervención del Ministerio Fiscal y la protección de menores y personas vulnerables.

• Preceptos no modificados: La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025 ha incidido en el juicio verbal general, pero no ha alterado los artículos específicos del Libro IV de la LEC (arts. 752, 753, 756, 770, 774, entre otros), que mantienen la obligatoriedad de la vista y la proposición de prueba en el acto de la vista.

2. Finalidad protectora y de inmediación judicial

• Protección de intereses superiores: Los procesos de familia afectan directamente a derechos fundamentales de menores y personas vulnerables, exigiendo una valoración judicial directa e inmediación en la práctica de la prueba, algo que justifica la celebración preceptiva de la vista.

• Función de la vista: La vista permite al juez valorar personalmente la prueba, escuchar a las partes, a los menores y a los peritos, lo que resulta esencial para la correcta tutela judicial en asuntos de familia.

3. Incompatibilidad con la reforma del juicio verbal general

• Regla general vs. especialidad: La reforma del juicio verbal permite al juez prescindir de la vista en procedimientos civiles generales, incluso si las partes la solicitan. Sin embargo, en familia, la vista sigue siendo obligatoria por mandato expreso de la LEC.

• Proposición de prueba: En el régimen general, la prueba puede proponerse por escrito en plazos previos a la vista. En familia, la proposición (salvo prueba anticipada) debe hacerse en el acto de la vista, conforme a la especialidad procesal.

4. Principio de norma especial sobre la general

• Prevalencia de la especialidad: Conforme al principio de especialidad (art. 4 LEC), las normas específicas de los procesos de familia prevalecen sobre la regulación general del juicio verbal, salvo derogación expresa, que no se ha producido.

• Seguridad jurídica: Aplicar la reforma general a los procesos de familia generaría inseguridad jurídica y posibles situaciones de indefensión, al contradecir la literalidad de los preceptos especiales aún vigentes.

• Aplicación preferente de la regulación especial: Los operadores jurídicos deben seguir aplicando las reglas especiales de los procesos de familia tras la reforma, sin dejarse llevar por la literalidad de la reforma general del juicio verbal.

En conclusión, reputada doctrina considera que la reforma del juicio verbal no afecta a los procedimientos de familia, que mantienen su régimen propio en cuanto a la vista y la proposición de prueba, y la razón principal de que muchos juristas defiendan la aplicación de reglas distintas en los procedimientos de familia tras la reforma es la existencia de una regulación especial, protectora y no modificada, que responde a la naturaleza y finalidad específica de estos procesos, y que debe prevalecer sobre la regulación general para garantizar la tutela judicial efectiva y la protección de los intereses de los menores y más vulnerables.

En palabras del Magistrado D. Felipe Pérez Castillo, Plaza 1 de la Sección de familia, infancia y capacidad del Tribunal de Instancia de Sabadell: La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2025 ha rediseñado el juicio verbal para convertirlo en un procedimiento «preeminentemente escrito», que no se adapta a los procedimientos de familia. Se ha realizado una reforma del juicio verbal pensando en juicios de consumo, cláusulas abusivas, transporte aéreo o similares, que tiene mal encaje en los procedimientos de familia.

El nuevo artículo 438 LEC está diseñado para litigios dispositivos y patrimoniales. Pretender que un proceso de divorcio de guarda y custodia o de modificación de medidas se someta a la misma rigidez preclusiva y escrita que un juicio verbal de reclamación de cantidad supondría erosionar las garantías de los procesos de familia.

Por lo que  este ilustre Magistrado en su artículo LA (IN)APLICABILIDAD DEL NUEVO JUICIO VERBAL DEL ARTÍCULO 438.8 A 10 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL A LOS PROCESOS DE FAMILIA, en Cuadernos de derecho de familia de la asociación Francisco de Vitoria, entiende que la reforma del juicio verbal operada por la Ley Orgánica 1/2025 no afecta a los procesos de familia, por ser procesos especiales y tener normativa específica, el Libro IV de la LEC, que prevalece sobre la regulación general del juicio verbal.

La justicia de familia requiere una flexibilidad que el nuevo juicio verbal, en su afán de asimilarse al ordinario, ha perdido. Por tanto, entiende que no puede aplicarse a los procedimientos de familia las previsiones del nuevo art. 438.8 a 10, sino que deben seguir aplicándose las normas previstas en los artículos 774 y 770 de la LEC, en los que, después de la contestación a la demanda, se citará a las partes a una vista, que sigue siendo preceptiva, a la que deben concurrir las partes y sus abogados, donde
se podrán plantear y resolver las cuestiones procesales que se hayan suscitado y posteriormente se propondrá, admitirá y practicará la prueba.