CASO: Somos un matrimonio de dos mujeres, y queremos tener un hijo, pero para evitar los requisitos, la burocracia, y el coste de un centro de reproducción asistida, decidimos que un amigo dejara embarazada a mi cónyuge, y ahora el quiere que se le reconozca la paternidad de nuestra hija, que inscribimos como hija de ambas en el Registro Civil. ¿Tiene derecho a ello?
CONTESTACION:
I.- ¿QUÉ ES LA FILIACIÓN?
Entendemos por filiación el vínculo jurídico existente entre padre o madre e hijo.
Aunque la procreación sea el medio más común y natural de la determinación de la filiación, puede haber filiación sin procreación, como en el caso de la adopción, por la que se adquiere la paternidad, por un acto de voluntad o intencional del adoptante y del adoptado mayor de 12 años, promoviendo su declaración judicial, y salvo los casos de adopción abierta del artículo 178.4 del CC, extingue totalmente la filiación que anteriormente pudiera haber estado reconocida.
Una vez que el feto viva enteramente desprendido del seno materno (artículo 30 del Código Civil, en su redacción dada por ley 20/2011, en adelante CC ), es, salvo en los casos de adopción, cuando se determina su filiación mediante el reconocimiento por el Estado, en expediente tramitado ante el Registro Civil (artículo 44 de la Ley del Registro Civil de 2011, en adelante LRC), o por sentencia judicial firme (artículo 764 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC).
Esta atribución determina una relación jurídica entre progenitores e hijo, con un contenido en derechos y obligaciones para ambas partes, pero también supone dar una identidad familiar y biológica a una persona, incluso otorgar un encuadramiento social, con una nacionalidad.
Escasa importancia tiene hoy la distinción entre filiación por naturaleza y por adopción, y entre filiación matrimonial y no matrimonial, que se realiza en el artículo 108 del CC, pues tanto la filiación matrimonial, la no matrimonial y la adoptiva surten los mismos efectos.
Tiene importancia esta distinción a los efectos de aplicar las presunciones de paternidad, y en cuanto a la especial reserva que se realiza respecto de la filiación adoptiva en el artículo 83 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en “vacatio legis” hasta el 30 de abril de 2021 al menos.
Pero conforme al ordenamiento actual, mediante las técnicas de reproducción asistidas cabe ser hijo de pareja heterosexual, pero también la posibilidad de ser hijo de dos madres por adopción o reproducción asistida, o de dos padres por adopción.
II.- ¿HAY UN DERECHO DE LAS PERSONAS A LA IDENTIDAD BIOLOGICA?
Desde el momento en el que nacen, los niños y las niñas necesitan forjarse una identidad.
Para ello, el primer paso es inscribir el nacimiento en los registros públicos y de esa forma contar con un nombre y una nacionalidad.
El derecho a la identidad se recoge en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en 1989, y abarca los derechos a tener un nombre, un apellido, una nacionalidad, a ser inscripto en un registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres y a ser parte de una familia.
Señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013 -recurso de casación número 134/2012-, de la que fue ponente el Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana, que el consentimiento firmado por ambas mujeres que formaban una pareja, para la fecundación in vitro de un óvulo de una de las mujeres de la pareja, con que acudiera a la donación de esperma, era título de atribución de la filiación bastante, reforzado por la posesión de estado, y por el interés de la estabilidad de la unidad familiar de las hijas que, en el régimen de filiación conseguida mediante reproducción asistida, la verdad biológica que debe presidir la determinación de la filiación natural, se ha sustituido por la voluntad de quien desea ser progenitor. A estos padres se les denomina por ello padres intencionales, en vez de padres biológicos.
Por otra parte, la determinación de la filiación, sin distinción de su origen, se refuerza por la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida -LTRAH-, dado que el artículo 7.2 establece que, en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
Por tanto, las técnicas de reproducción asistidas heterólogas determinan coexistencia de dos filiaciones, una filiación biológica, que puede ser desconocida, y una filiación no basada en la realidad biológica, sino en una ficción legal, que en cuanto a una materna viene dada por el parto, y en cuanto a la otra puede venir dada por la filiación biológica o por la voluntad del progenitor no gestante, e incluso por las presunciones y posesión de estado.
Pero ni la mujer progenitora, ni el cónyuge, pueden impugnar la filiación matrimonial, cuando prestaron su consentimiento formal, previo y expreso a la fecundación con contribución de donante o donantes, y que en todo caso la identificación del donante en estos supuestos de inseminación artificial o fecundación in vitro no implica en ningún caso determinación legal de la filiación –artículo 8 de la Ley 14/2006-.
Para detallar un poco las técnicas permitidas de reproducción que se vienen efectuado, señalar que:
1) La inseminación artificial consiste en la introducción del semen del compañero (homóloga), o de un donante anónimo (heteróloga), en el útero de la mujer receptora.
En este caso, la fecundación se producirá de forma natural en las Trompas de Falopio de la mujer receptora.
Los espermatozoides pueden ser de la pareja (Inseminación Artificial Conyugal o IAC), o de un banco de semen (Inseminación Artificial de Donante o IAD).
2) Fecundación in vitro
La fecundación in vitro con óvulos propios y semen de la pareja es una técnica de laboratorio que consiste en fecundar los óvulos, previamente extraídos, con los espermatozoides del semen de tu pareja. Una vez fecundado, el óvulo se convierte en un preembrión y se introduce en el útero para que continúe su desarrollo.
Este tipo de fecundación in vitro es idóneo cuando hay una cantidad insuficiente de espermatozoides como para poder realizar una inseminación artificial, o bien cuando hay obstrucción o daños en las Trompas de Falopio, ya que no existe otra posibilidad de conseguir un embarazo. También se recomienda esta técnica tras haber realizado varios intentos de inseminación artificial sin conseguir un embarazo.
La fecundación con un ovocito de su cónyuge también se permite entre mujeres casadas y no separadas legalmente o de hecho -método ROPA-, inscribiéndose en estos caso con el consentimiento de la donante en el Registro Civil la filiación del hijo nacido como hijo de ambas -artículo 7.3 de la LTRHA-: “Cuando la mujer estuviere casada y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.
II.- IDENTIDAD BIOLÓGICA EN INSEMINACION ARTIFICIAL DE DONANTE
Saber quiénes son los padres biológicos también forma parte del derecho a la identidad de una persona, y por ello, los artículos 39.2 de la Constitución Española, y el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, determinan que en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Pero si se utilizan determinadas técnicas de reproducción asistida humana en la procreación, como es cuando los padres intencionales acuden a los bancos de semen, óvulos o preembriones, se impide saber al hijo quienes son sus ascendientes biológicos, y por tanto su filiación por naturaleza concreta. Actualmente existe un debate sobre si debe mantenerse este anonimato obligatorio de los donantes.
En Portugal, a raíz de la sentencia 225/2018 del Tribunal Constitucional, de 24 de abril de 2018, se entiende que el anonimato en la donación de gametos, tanto para procesos de maternidad subrogada como para tratamientos de reproducción asistida, no está permitido. Es decir que en ambos casos los pacientes deben poder conocer la identidad de los donantes si así es su deseo.
El principio de la verdad biológica fue impulsado no sólo por cambios ideológicos y culturales, sino también por los avances científicos que, por medio de test genéticos, hicieron posible la demostración probatoria tanto de la exclusión como de la inclusión de paternidad.
Lo que normalmente se cuestiona es la paternidad, pues en España la maternidad se determina por el parto -art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida-, y este principio de poder averiguar el origen biológico se ha venido tratando como una cuestión en interés del menor.
De hecho, se mantuvo un debate en España acerca de la posible inconstitucionalidad de la Ley sobre técnicas de reproducción asistida de 1988, actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, respecto de la posible colisión del carácter secreto de la donación de semen con el principio constitucional, recogido en el artículo 39.2 de la Constitución, según el cual “la ley posibilitará la investigación de la paternidad”.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 17 de junio de 1999, precisa lo siguiente: “conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del artículo 39.2 de la Constitución”.
De lo que cabe colegir que el Tribunal Constitucional distingue la paternidad como configuración de una relación paterno-filial, de la relación meramente biológica entre el donante y el nacido mediante las técnicas de reproducción asistida.
De tal manera que, la identificación del donante no supone la determinación del padre, pus la ley no considera vínculo paterno-filial a la que media entre el donante y el nacido mediante técnicas de reproducción asistida utilizando los gametos que facilitó el donante.
Luego el carácter anónimo del donante realmente no está relacionado con la investigación de la paternidad, sino con la identidad biológica de la persona.
El artículo 5 de la Ley 14/2006 determina la confidencialidad de la donación de gametos, que se realiza tras un contrato entre el donante y el centro autorizado para recibir la donación.
Es decir, la donación de esperma, óvulos o preembriones, de la reproducción heterónoma, será anónima, y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos.
Sólo los hijos y las madres gestantes receptoras de los gametos y de los preembriones, tienen derecho a obtener información general de los donantes, pero que no incluya su identidad.
Sólo excepcionalmente, señala este artículo 5.5 de la Ley 14/2006, podrá revelarse la identidad de los donantes, en circunstancias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.
III.- PATERNIDAD DEL DONANTE DE GAMETOS
Respecto del donante conforme a la Ley de reproducción asistida, la paternidad ni siquiera llega a plantearse.
De hecho, el Real Decreto 820/2005, de 8 de julio (B.O.E de 23 de julio), modificó entre otros el artículo 191 de este Reglamento del Registro Civil aún vigente, para suprimir, en los supuestos de inscripción de nacimiento cuando existe una sola filiación, la obligación de la madre o del padre del menor de inventarse un progenitor falso a los solos efectos identificativos.
El párrafo segundo del artículo 191 queda redactado en los siguientes términos: ”A petición del interesado mayor de edad o de quien tenga la representación legal del menor, se suprimirán en el registro los nombres de la madre o padre que se hubieran inscrito a los efectos identificadores. Del mismo modo, quien tenga la representación legal del menor de edad podrá decidir en cualquier momento que no lleguen a consignarse tales nombres propios de la madre o padre a los efectos de identificar a la persona.”
Pero hay que tener en cuenta que la Ley Técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2.006, reserva la utilización de las técnicas de reproducción asistida a los centros o servicios sanitarios autorizados (artículo 4), así como la suscripción de un contrato de donación de los gametos entre el donante y el centro sanitario caracterizado entre otras notas por la del anonimato del donante (artículo 5), y por la información que debe darse a la usuaria de la técnica sobre los posibles riesgos para ella y para la descendencia (artículo 6).
La observancia de los requisitos legales, conllevaría la determinación de la filiación en la forma prevista en la LTRHA -artículos 7 y 8-, y a la no impugnabilidad de la filiación establecida legalmente, y si el donante del gameto interpusiera una acción de reclamación de filiación extramatrimonial, la usuaria y su cónyuge quedarían amparados por dicha inimpugnabilidad para la desestimación de la demanda de reclamación de la paternidad.
Pero la aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo de la LTRHA, o la fecundación fuera de lo que la LTRHA establece, no quedaría amparada por esta, y requerirá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su práctica provisional y tutelada como técnica experimental (artículo 2.2 Ley 14/2006).
IV.- ACCION DE FILIACION DEL DONANTE DEL GAMETO
Como hemos visto el donante de gametos, en el seno de la LTRHA no puede reclamar la paternidad extramatrimonial del nacido como consecuencia de la utilización del semen que él donó. Es decir, el donante carece de legitimación activa y pasiva en la acción para reclamar una filiación paterna extramatrimonial. Ni se le puede atribuir una paternidad, ni puede reclamarla.
Pero si la donación y renuncia a la paternidad se realizó simplemente con un acuerdo de partes, aunque este se recoja en escritura pública, independientemente se haya concebido por acto sexual o mediante inseminación artificial o fecundación in vitro con gametos del que se presta a la donación en clínica de fecundación asistida, si cabe dicha acción de reclamación de filiación, siempre que la interponga en el plazo de un año desde que se tuviera conocimiento del nacimiento – artículos 133.2 Y 134 del Código Civil-
Es el caso de la Sentencia dictada en apelación de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 10, de fecha 27 de noviembre de 2017, respecto de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Mislata de fecha 9 de marzo de 2.017, declarando la paternidad extramatrimonial de D. Gerónimo respecto de una menor, y además acordando que se rectificarse la inscripción de nacimiento obrante en el Registro Civil en el sentido de sustituir el nombre de una de las progenitoras por el del actor, como hija no matrimonial – Sentencia: 1030/2017 Recurso: 815/2017-.