La doctrina de la STS 272/2026, de 20 de febrero, es favorable al juicio verbal de desahucio por precario promovido por el excónyuge poseedor de una vivienda ganancial no liquidada que ve perturbada su posesión por un tercero introducido por el otro excónyuge, sin necesidad de acuerdo formal de comunidad, sin necesidad de articular el conflicto en sede de liquidación de gananciales y sin necesidad de demandar también al excónyuge que autorizó la intromisión.
La sentencia resuelve un vacío que generaba soluciones divergentes en las Audiencias Provinciales y proporciona cobertura casacional a quienes interpongan la acción en los términos descritos.
CASO:Matrimonio bajo régimen de gananciales que adquiere en 1994 la que pasa a ser vivienda familiar. Contrae matrimonio en 1984. Separación de hecho en 2018: el esposo permanece en la vivienda familiar (ganancial); la esposa se traslada voluntariamente a otra vivienda también ganancial de la misma localidad. La situación es espontánea y no deriva de resolución judicial alguna. Sentencia de divorcio de 2021: se disuelve el matrimonio y se declara expresamente que no se atribuye el uso del domicilio familiar a ninguna de las partes. Hijas mayores de edad: sin medidas. La sociedad de gananciales queda disuelta pero no liquidada. En julio de 2020 —con la sociedad ya disuelta pero no liquidada y la situación de hecho consolidada—, la hija mayor (34 años, residente en Sevilla desde 2012) se instala en la vivienda del padre con el pretexto de unas vacaciones. Transcurrido un mes comunica su intención de quedarse; el padre consiente inicialmente. La convivencia se hace imposible. El padre exige el desalojo reiteradamente; la hija se niega. La madre —cotitular no poseedora— alegó haber cedido verbalmente el uso a la hija por diez años y a título gratuito, sin comunicárselo al padre. El padre interpone juicio verbal de desahucio por precario contra la hija (art. 250.1.2.º LEC). Primera instancia: estimación. Audiencia Provincial: revocación por falta de legitimación activa. Tribunal Supremo: casación y confirmación de la sentencia de instancia.
CUESTIONES JURÍDICAS RESUELTAS.
Primera cuestión: legitimación activa del cotitular de la comunidad postganancial que ostenta la posesión de facto de la vivienda ganancial
A) Marco normativo aplicable: inaplicación del art. 1322 CC. Régimen de comunidad hereditaria
La Sala reitera con rotundidad —aplicando una línea jurisprudencial iniciada en STS de 19 de junio de 1998 y consolidada por STS Pleno 547/2010— que disuelta la sociedad de gananciales y pendiente su liquidación, la comunidad postganancial se rige por las reglas de la comunidad hereditaria, no por las normas propias del régimen de gananciales vigente.
Las consecuencias inmediatas son tres:
Primera. El art. 1322 CC —que permite la disposición de bienes comunes con el consentimiento del otro cónyuge— queda inaplicado. No rigen los preceptos específicos del régimen de gananciales en las relaciones entre cotitulares postgananciales. Así lo confirman también las SSTS 21/2018, de 17 de enero, y 672/2018, de 29 de noviembre, citadas en la sentencia.
Segunda. Los actos de disposición sobre bienes comunes requieren la voluntad de todos los comuneros, so pena de nulidad (SSTS de 25 de septiembre de 1995 y 17 de febrero de 2000).
Tercera. Cada cotitular no es propietario del 50% de cada bien concreto. No existe cuota concreta sobre bienes singulares hasta la liquidación y adjudicación. Los derechos permanecen abstractos e indeterminados (STS 21/2018; STS 672/2018).
Este marco tiene una consecuencia procesal directa de la máxima relevancia para los abogados de familia: en todo litigio sobre viviendas pertenecientes a una sociedad de gananciales disuelta pero no liquidada, el régimen aplicable a la posesión y al uso —incluyendo las acciones de desahucio— es el de la comunidad ordinaria de bienes (arts. 392 y ss. CC), no el del régimen matrimonial disuelto.
B) Doble título de legitimación activa del comunero: doctrina clásica y doctrina nueva
La Sala sistematiza de forma inédita dos modalidades de legitimación activa del comunero para ejercitar la acción de precario, que operan con autonomía:
Modalidad 1 — Legitimación por beneficio de la comunidad (doctrina previa, desde STS Pleno 547/2010): cualquier comunero puede ejercitar la acción frente a quien ocupa el bien común sin título o con título ineficaz, sin necesidad de acuerdo previo ni de hacer constar en la demanda que actúa en nombre e interés de la comunidad, siempre que la pretensión redunde en provecho de ésta y no quede acreditada una actuación en beneficio exclusivo del actor. Esta doctrina se reitera en las SSTS 570/2004, 1275/2006, 501/2013, 691/2020, 198/2023, 1053/2025 y 164/2025.
Modalidad 2 — Legitimación por título posesorio derivado del acuerdo entre comuneros (doctrina nueva aportada por STS 272/2026): cuando los cotitulares de la comunidad postganancial han distribuido entre sí la posesión de los bienes comunes —de forma expresa o tácita—, ese acuerdo genera un título posesorio autónomo que el comunero poseedor puede invocar frente a cualquier perturbación, incluso la procedente de un acto del cotitular no poseedor. En este supuesto, la legitimación activa opera en interés propio del comunero poseedor, no solo en interés de la comunidad.
Esta segunda modalidad es la aportación doctrinal central de la sentencia y tiene proyección directa en las Secciones de Familia. La Sala la construye sobre el siguiente razonamiento: el mantenimiento pacífico y sin controversia de un reparto posesorio de hecho durante cuatro años —sin que ninguno de los cotitulares haya impugnado ni reclamado modificación alguna—, consolidado además con la separación de hecho como causa y no contrariado por la sentencia de divorcio, equivale a un acuerdo tácito de asignación exclusiva temporal de posesión. Ese acuerdo tácito constituye título posesorio suficiente, que el comunero poseedor puede invocar frente al tercero que perturba su posesión con el respaldo del cotitular no poseedor.
C) Posición de la Audiencia Provincial que se casa: error metodológico
La AP Barcelona exigió que la comunidad hubiera tomado un acuerdo formal que legitimara al actor para pretender el uso exclusivo de la vivienda. El Tribunal Supremo identifica en esa exigencia un doble error:
Error primero — Confusión entre acuerdo para uso exclusivo y acuerdo para desalojo de tercero: el actor no pretendía el uso exclusivo a título propio —que sería el supuesto que requeriría acuerdo de mayoría conforme al art. 398.I CC—, sino el desalojo de un tercero que carecía de título, lo que redunda en beneficio de la comunidad con independencia de quién ocupe posteriormente la vivienda.
Error segundo — Ignorar el valor jurídico del reparto posesorio tácito consolidado: la AP trató la permanencia del esposo en la vivienda como una «situación de hecho» carente de relevancia jurídica. El TS le reconoce el valor de acuerdo tácito vinculante entre comuneros, con las consecuencias legitimadoras que ello conlleva.
La paradoja a que apunta el TS es de notable carga argumental: la resolución de la AP, al denegar la legitimación activa, perpetuaba el uso exclusivo de la vivienda por parte de la demandada —situación que el propio art. 394 CC prohíbe cuando excluye a los demás comuneros—, pero en beneficio de la parte demandada en lugar del actor.
Segunda cuestión: invalidez de la cesión de uso invocada por la demandada y legitimación pasiva
La hija demandada articuló su defensa sobre un pretendido comodato verbal concertado con su madre —cotitular no poseedora— por el que ésta le habría cedido el uso de la vivienda de forma gratuita y por diez años. La Sala niega eficacia a dicho título por dos razones que operan de forma acumulativa e independiente:
A) Razón primera: infracción del régimen de mayorías del art. 398 CC
Una cesión gratuita del uso de una vivienda por diez años —calificada como comodato— es, a juicio de la Sala, de naturaleza discutible entre acto de administración y acto de disposición. El umbral jurisprudencial de referencia para la distinción es el plazo de seis años empleado en materia arrendaticia. Dado que la cesión era por diez años, suscita «serias dudas» sobre si excede los límites propios de la mera administración.
En todo caso —sea administración o disposición—, el acto requería cuando menos el acuerdo de la mayoría de cuotas conforme al art. 398.I CC, que en una comunidad de dos cotitulares equivale al consentimiento de ambos. Al no concurrir el consentimiento del padre, la cesión es nula e ineficaz como título posesorio.
B) Razón segunda: abuso de derecho ex art. 7 CC
Esta es la razón más innovadora de la sentencia desde el punto de vista técnico-civil, y la que tiene mayor proyección práctica en el ámbito de familia. La Sala califica la conducta de la madre como abuso de derecho a través del siguiente silogismo:
- Los dos excónyuges habían distribuido tácitamente las posesiones: el padre ostentaba la de la vivienda A; la madre ostentaba la de la vivienda B.
- La madre, al ceder el uso de la vivienda A a la hija, cedió una posesión que ya había aceptado que correspondía al otro excónyuge —en palabras de la Sala, cedió «una posesión que no tiene».
- Con esa cesión impuso al excónyuge poseedor una coposesión con un tercero contraria a la situación asumida, en su perjuicio y sin su consentimiento.
- Ello contraría las exigencias de la buena fe objetiva ex art. 7.1 CC.
La consecuencia es demoledora para la defensa de la hija: destruido el título, la demandada queda en situación de precarista por tolerancia retirada, conforme a la modalidad (i) del precario tipificada en la STS 691/2020: situación de tolerancia sin título, que cesa cuando el tolerante retira su consentimiento.
Tercera cuestión: procedimiento adecuado y excepción de inadecuación de procedimiento
La Sala confirma —como ya hicieran las dos instancias— que el juicio verbal de desahucio por precario (art. 250.1.2.º LEC) es el cauce procesal correcto para reclamar el desalojo cuando la posesión inicial fue consentida por tolerancia y posteriormente esa tolerancia se retira. La cuestión de si existe o no título que legitime la posesión es materia de fondo, no de inadecuación de procedimiento, y debe resolverse en sentencia.
Escenarios en los que la STS 272/2026 proporciona cobertura directa
Escenario 1 — Instalación de nueva pareja del excónyuge no poseedor en la vivienda ganancial pendiente de liquidación. El excónyuge poseedor puede ejercitar juicio verbal de desahucio por precario directamente contra el tercero. No necesita demandar al excónyuge ni obtener acuerdo formal de comunidad. Argumento principal: beneficio de la comunidad + abuso de derecho del cotitular no poseedor al ceder una posesión que ya asignó al otro.
Escenario 2 — Familiar (hijo mayor, padre, hermano) instalado en la vivienda por tolerancia del excónyuge poseedor, que posteriormente retira esa tolerancia. Acción directa de precario contra el familiar. Título: tolerancia inicial retirada (modalidad de STS 691/2020). No es necesario pasar por el proceso de familia si la vivienda no es la familiar atribuida judicialmente.
Escenario 3 — Vivienda ganancial sin atribución judicial del uso en sentencia de divorcio, con reparto de hecho consolidado. La ausencia de pronunciamiento judicial expreso sobre el uso no priva de legitimación al excónyuge que permanece en la vivienda. El reparto de hecho pacífico y prolongado equivale a acuerdo tácito que genera título posesorio.
Escenario 4 — Cotitular no poseedor que pretende introducir tercero en la vivienda del otro con apoyo en mayoría de cuotas hipotética. La STS 272/2026, en línea con STS 198/2023 y STS 1053/2025, cierra esta vía: incluso si el cotitular no poseedor ostentara mayoría de cuotas —lo que en la comunidad postganancial de dos cotitulares es imposible, pues la cuota de cada uno es del 50%—, el art. 398.III CC permite al comunero perjudicado acudir al juez.
- B) Carga de la prueba: qué debe acreditar el demandante
Conforme a la STS 272/2026, el cotitular poseedor que ejercita la acción de precario debe acreditar:
- La naturaleza ganancial de la vivienda y el estado de comunidad postganancial (sociedad disuelta pero no liquidada).
- Que ostenta la posesión de la vivienda —de hecho o por acuerdo con el otro cotitular—.
- Que el demandado ocupa la vivienda sin título o con título ineficaz.
- Que no pretende el uso exclusivo en su beneficio personal, sino el desalojo en beneficio de la comunidad —o, en la nueva modalidad de la sentencia, que el uso del tercero afecta negativamente al acuerdo posesorio alcanzado con el otro cotitular—.
No es necesario acreditar el acuerdo de la mayoría de cuotas, ni hacer constar en la demanda que se actúa en nombre e interés de la comunidad.
C) Estrategia defensiva que ya no es viable: el comodato verbal con el cotitular no poseedor
La STS 272/2026 cierra definitivamente la estrategia defensiva más común en estos litigios: invocar un comodato verbal con el cotitular no poseedor para enervar la acción de precario. Esa defensa fracasa por doble vía: primero, porque el comodato por plazo superior a seis años requiere acuerdo de la mayoría (art. 398 CC); segundo, porque el cotitular no poseedor carece de posesión disponible sobre la vivienda que ya asignó al otro, con lo que cede «una posesión que no tiene», lo que constituye abuso de derecho (art. 7 CC).
Pese a su solidez, la STS 272/2026 deja abiertos cuatro flancos que generarán litigiosidad en los próximos años:
Primer flanco — Plazo mínimo para que el reparto posesorio tácito sea vinculante. La Sala maneja cuatro años como parámetro fáctico, pero no establece un umbral normativo general. La pregunta sin respuesta expresa: ¿seis meses bastan? ¿Un año? La respuesta dependerá de la valoración probatoria en cada caso.
Segundo flanco — Revocabilidad unilateral del acuerdo de reparto posesorio tácito por el cotitular no poseedor. Si el acuerdo tácito vincula al cotitular no poseedor —lo que es la lógica de la sentencia—, ¿puede éste revocarlo unilateralmente e instalarse en la vivienda del otro exigiendo coposesión conforme al art. 394 CC? La Sala no lo resuelve expresamente, aunque la coherencia interna de su razonamiento apuntaría a la negativa.
Tercer flanco — Naturaleza del fallo del desahucio: ¿en beneficio exclusivo del actor o de la comunidad? La Sala introduce la legitimación «en interés propio» del comunero poseedor. Si el desahucio prospera en interés propio y no de la comunidad, ¿puede el cotitular no poseedor exigir que la vivienda quede desocupada y disponible para la liquidación, en lugar de que el actor la reocupe en exclusiva? Esta tensión no queda resuelta.
Cuarto flanco — Acción de daños derivada del abuso de derecho. La calificación como abuso de derecho de la conducta de la madre/cotitular no poseedora abre la puerta a una eventual acción de resarcimiento por los gastos del litigio y por los perjuicios derivados de la perturbación posesoria. La Sala no lo aborda, pero es una vía coherente con la doctrina del art. 7.2 CC.