CASO: Se celebra la comparecencia del 810, sin acuerdo, manteniendo como diferencia principal ambas partes la composición del ajuar y su valoración. La vivienda familiar ya había sido vendida.
El ajuar lo considera global y con una valoración del 3%, si bien incluye en el activo una estantería, junto con el restante activo pendiente de liquidar (vehículo valorado en 8000 euros, colección de comics valorada en 2000 euros, estantería valorada en 399,60 euros). Considera que no hay pasivo o deudas gananciales.
Adjudica el 96,40% de un ajuar inconcreto a Dª Ana, y los bienes concretos del inventario a D. Manuel, y sin fundamentar el porqué de esa adjudicación. Por el exceso de adjudicación a Dª Ana conforme a la valoración que efectúa del 3% de un ajuar no concretado fija la cantidad de 150,40 euros.
Se supone que aplica el artículo 15 de la Ley 29/1987 del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que valora en el tres por ciento del importe del caudal relicto del causante, salvo que los interesados asignen a este ajuar un valor superior o prueben fehacientemente su inexistencia o que su valor es inferior al que resulte de la aplicación del referido porcentaje. Dicho precepto debe ser complementado con lo que dispone el artículo 34 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones -RISD-, precepto referido a la valoración del ajuar doméstico, en estos términos:
«1. Salvo que los interesados acreditaren fehacientemente su inexistencia, se presumirá que el ajuar doméstico forma parte de la masa hereditaria, por lo que si no estuviese incluido en el inventario de los bienes relictos del causante, lo adicionará de oficio la oficina gestora para determinar la base imponible de los causahabientes a los que deba imputarse con arreglo a las normas de este Reglamento.
2.El ajuar doméstico se estimará en el valor declarado, siempre que sea superior al que resulte de la aplicación de la regla establecida en el Impuesto sobre el Patrimonio para su valoración. En otro caso, se estimará en el que resulte de esta regla, salvo que el inferior declarado se acredite fehacientemente (…)».
En las operaciones divisorias que realiza el informe pericial que nos ocupa de 25 de mayo de 2023, en trámite del 786 de la LEC, en autos 500/2019, no parece muy justo que una ficción legal con una valoración efectuada por una norma de referencia del impuesto LISD, al 3%, sin concretar la base, como podía haber hecho si hubiera dicho al 3% del valor catastral, se atribuya por entero a una de las partes, y al otro se le adjudiquen los bienes existentes concretos del inventario.
La desigualdad en la adjudicación parece patente, independientemente de que se debe evitar la indivisión (artículo 786 de la ley de Enjuiciamiento Civil), ya que ese ajuar puede no existir al no estar concretado. No sería patente la desigualdad en la adjudicación del valor del ajuar a una sola parte, en este caso Dª Ana, si es la que detenta el uso de la vivienda que se liquidó y por tanto también el ajuar, por la sentencia de divorcio o por convenio posterior con la otra parte.
Pero lo cierto es que no se fundamenta dicha adjudicación en las operaciones divisorias presentadas por la contadora partidora.
El Letrado de Dª Ana, D. José, formuló oposición por escrito de 26 de junio de 2023, pero sin expresar en su escrito los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere su oposición y las razones en que se funda, conforme prescribía el artículo 787.1 segundo párrafo de la LEC. Simplemente en su escrito alega: “En cuanto al reparto de los bienes que componen la sociedad de gananciales y las adjudicaciones que propone la perito, esta parte muestra su disconformidad al perjudicar el derecho de mi cliente”.
Se citó a las partes a la comparecencia del punto 3 y 5 del artículo 787 de la LEC, que se celebró el 14 de diciembre de 2023, y como no hubo conformidad se dictó setencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 en fecha 20 de diciembre de 2023, en la que en el fundamento primero recoge los términos relatados del escrito de oposición redactados por el abogado de Dª Ana. Y en el fundamento señala “prima facie” que dicha representación formuló impugnación en el plazo previsto, pero no expresó las razones en que se fundaba la misma, y lo subraya, y añade la propia setencia que se opuso no cumplimentándose el trámite del artículo 787,1º de la LEC, al que se remite el artículo 810.5 de la misma ley.
En el mismo fundamento segundo añade que en el acto de la comparecencia el letrado de la Sra. Ana manifestó que se opone al cuaderno particional porque su cliente solo ha utilizado el ajuar doméstico y, solicita que la otra mitad se adjudique al Sr. Villas y se adjudique a Dª Ana los comics valorados en 2.000 euros.
La Magistrada ante esa alegación en comparecencia del Letrado señala que se efectúa sin explicar nada más, lo que imposibilita al tribunal a realizar un análisis crítico para determinar si la afirmación aludida corresponde a la realidad.
Razona la setencia que la petición de Dª Ana es improcedente porque pretende que se le adjudique a la contraria el cupo que ella no desea, sin alegar ningún motivo sólido para dicho trato discriminatorio.
Desestima su oposición y de conformidad con el criterio de vencimiento la condena en costas.
¿Se ha actuado con negligencia por el Letrado de Dª Ana?
Si y se deduce de la propia sentencia.
Descartando una actuación dolosa o por imprudencia grave que pudiera ser incardinada en el tipo del 467.2 del CP como delito de deslealtad profesional, cabe preguntarse si de dicha negligencia puede Dª Ana exigir una indemnización a su abogado D. José, o simplemente es una mala praxis o impericia sin que de la misma pueda derivar una obligación de indemnizar judicialmente declarada en su caso.
La relación del abogado con la cliente es abogado es la de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales (art. 1544 del Código Civil), en virtud del cual el abogado se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de su actividad profesional, obligándose exclusivamente a desplegarla con la debida diligencia, pero no supeditada a un resultado final.
El Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, establece en su artículo 31 que los profesionales de la Abogacía desempeñarán las funciones a que se refiere este capítulo con la libertad, independencia y diligencia profesionales que les son propias y conforme a las normas deontológicas que rigen la profesión y a la normativa reguladora de la asistencia jurídica gratuita.
El artículo 47 del Estatuto señala que la relación del profesional de la Abogacía con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza, y en su punto 3 que, en todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente.
El artículo 61 del mismo Estatuto relativo a la deontología profesional señala que los profesionales de la Abogacía están obligados a respetar las normas deontológicas de la profesión contenidas en este Estatuto General, en el Código Deontológico de la Abogacía Española, en el Código Deontológico del Consejo de la Abogacía Europea y en cualesquiera otros que le resulten aplicables.
El Código Deontológico de la Abogacía Española de 6 de marzo de 2019, en su artículo 12, relativo a las relaciones con los clientes, señala que siempre que sea posible deberá intentarse la conciliación de los intereses en conflicto, y se asesorará y defenderá al cliente con el máximo celo y diligencia, lo que no ha efectuado D. José en este caso.
Ahora bien,la negligencia del abogado no conlleva necesariamente que tenga que indemnizar a su cliente por la pretensión desestimada o perjudicada, dado que la decisión del tribunal podría ser la misma, aunque el letrado hubiese actuado diligentemente. La carga de la prueba es la ordinaria de nuestro sistema va a competer al cliente, que deberá apoyar su argumentación de falta de diligencia exigible en la misma, a fin de obtener las pretensiones que ejercita.
Siguiendo las STS de 17 de Junio de 2020 o la AP Barcelona de 10 de Marzo de 2020, en resumen, podríamos establecer como requisitos necesarios por la jurisprudencia para entender que existe posibilidad de reclamación por daños y perjuicios:
- Preexistencia de una obligación entre las partes.
- Incumplimiento debido a culpa, negligencia o falta de diligencia del demandado y no por caso fortuito o fuerza mayor.
- La existencia de un nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.
- Carga de la prueba del cliente.
Ligadas las partes por un contrato de arrendamiento de servicios a la relación contractual le es aplicable la prescripción de 5 años prevista en el art 1964 del Código Civil , no encontrando encaje en el supuesto que nos ocupa la relación extracontractual.
Si seguimos la doctrina de la Sentencia de la Sección 9 de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2024 -Roj: SAP M 15346/2024 – ECLI:ES:APM:2024:15346-, onente: MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR, que recuerda la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, señala que cuando el cliente descontento ejercita acciones resarcitorias de daños y perjuicios, contra el que había sido su abogado, basadas en la responsabilidad contractual por supuestas negligencias cometidas por abogados en su ejercicio profesional, debe tenerse en consideración que:
1º.- Inicialmente se sostenía que la relación que vincula al cliente con su abogado y procurador (dejando al margen otras prestaciones que puedan existir) se configuraba como un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual dicho profesional debe prestar una actividad de tal índole a quien les solicita su asistencia jurídica. Actualmente se sostiene que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un «contrato de gestión» que la jurisprudencia construye con elementos del arrendamiento de servicios y del mandato.
2º.- El contenido obligacional del contrato implica para el abogado una actuación de despliegue de medios o actividad. Su obligación es prestar un servicio o actividad ejercitando sus conocimientos jurídicos.
Salvo casos puntuales, no es una obligación de resultado. Como regla general, el abogado no puede garantizar que va a obtener una resolución judicial favorable a los intereses de su cliente. Todo proceso judicial tiene un margen de incertidumbre «per se», bien por las divergencias que pueden existir sobre la legislación aplicable, bien por la actuación de la parte contraria, bien por la existencia de prueba y su valoración. En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo «el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador». Es por ello que el hecho de que no se obtenga un éxito judicial no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, pues no es responsable del acto de un tercero (el órgano judicial).
Es más, debe añadirse que los avances jurídicos, las modificaciones de criterios jurisprudenciales, en muchas ocasiones tienen su origen en actuaciones de abogados que inicialmente son contrarias a las doctrinas jurídicas imperantes hasta ese momento. Y esa iniciativa arriesgada es la que propicia que pueda cambiarse la doctrina de los tribunales. Es decir, debe distinguirse entre una actuación arriesgada o progresista, y una temeraria o llamada al fracaso desde el inicio.
3º.- La regla general es que las obligaciones nacidas de un contrato deben ajustarse a la una actuación diligente, a la diligencia exigible según su naturaleza y circunstancias. En principio esa diligencia sería la del «buen padre de familia», que nuestro Código Civil decimonónico señala como medida del hombre diligente (artículo 1104 del Código Civil) .
Sin embargo, la diligencia exigible a un abogado, en el cumplimiento de las obligaciones para con su cliente, va más allá:
- a) Por una parte, se le exige un cuidado extremo en el cumplimiento de sus obligaciones. Es una diligencia profesional, como claramente se deduce del Estatuto General de la Abogacía. No es la del hombre medio, la diligencia de la persona normal, sino que se le exige una actuación especialmente estudiosa, prudente y cuidadosa, que supera en mucho a la del «buen padre de familia».
- b) Por otra, no debe olvidarse el carácter personalísimo del vínculo negocial que se establece entre cliente y abogado. La relación tiene un marcado carácter «intuitu personae». No se va a un abogado cualquiera; el cliente elige a uno concreto. Sea por su fama, prestigio u otras razones, se acude a un profesional determinado. Y se le encomienda la gestión de cuestiones que para el cliente tienen una gran trascendencia personal o patrimonial. Se genera así un vínculo cimentado en una excepcional confianza. Al abogado en muchas ocasiones se le transmite cuestiones personales desconocidas para los demás. Razón por la que se le reconoce el derecho al secreto profesional. Por lo que se impone al abogado un especial deber de fidelidad hacia su cliente, derivado de la norma general establecida en el artículo 1258 del Código Civil.
Esta exigencia de diligencia y cuidado más allá del genérico del «buen padre de familia» conlleva que el abogado deba respetar de forma escrupulosa la «lex artis» de la Abogacía; es decir, las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. El abogado tiene el deber de ejecutar la encomienda de forma óptima. Y para su correcto ejercicio, se le presume una adecuada preparación profesional.
Con carácter meramente enunciativo se establece que la actuación diligente comprende: informar al cliente de la gravedad de la cuestión jurídica que le plantea; la conveniencia o no de acudir a los tribunales; los pros y los contras de las distintas opciones; el coste económico aproximado de los distintos resultados que puedan darse; las posibilidades de éxito o fracaso, del riesgo que debe asumirse. Y para ello deberá cumplir los deberes deontológicos profesionales con lealtad y excepcional buena fe; observar las leyes procesales; y aplicar a la solución de las cuestiones jurídicas unos conocimientos jurídicos mínimamente exigibles.
4º.- Si el encargo recibido no se ejecuta, o se hace incorrectamente, el abogado incumple el contrato en su totalidad; o lo cumple defectuosamente. Surgiendo así la culpa del profesional.
La culpa del abogado no tiene un carácter objetivo. Como se dijo, no se puede garantizar una resolución judicial favorable a los intereses del cliente. Por lo que, si pierde el litigio, no por ello surge «per se» la culpa del abogado. La culpa del profesional tiene un carácter eminentemente subjetivo, debiendo analizarse en cada caso si el letrado incurrió en culpa o negligencia en su actuación.
5º.- Al tratarse de una responsabilidad subjetiva por culpa contractual, corresponde al cliente descontento, al reclamante de la indemnización, la carga de probar la supuesta negligencia o culpa en que incurrió el abogado; así como el daño que le ocasionó, tanto en cuanto a su existencia como en cuanto a su cuantificación; y el nexo causal entre la acción (culpa o negligencia) y el resultado (daños), la unión entre ambas cuestiones.
Debe matizarse que el nexo causal, en este caso, no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física. Entra en la llamada imputación objetiva; que es la valoración jurídica para determinar si, acreditada la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función.
No es de aplicación a este tipo de incumplimientos contractuales la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, ni la presunción de culpabilidad, la objetividad de la culpa, o la responsabilidad por riesgo, por cuanto el ejercicio de la abogacía no constituye una actividad generadora de un riesgo anómalo.
6º.- Todo incumplimiento contractual culpable genera una obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios ocasionados. Daños y perjuicios que pueden no ser exclusivamente materiales (en la clásica dualidad de daño emergente y lucro cesante), pues, en los supuestos de culpa o negligencia en la actuación de un abogado, en muchas ocasiones lo que genera es un daño moral al cliente.
Para la apreciación y cuantificación del daño la jurisprudencia ha mostrado ciertas dudas en su evolución. No obstante, se pueden establecer tres etapas temporales:
- a) Inicialmente se sostenía que debía indemnizarse el daño moral, siendo de muy difícil valoración el daño material, pues no podía entrarse en este tipo de juicios en el análisis de cuál hubiera sido la resolución judicial si la actuación profesional hubiese seguido otro camino. La razón de ser radicaba en que, si se está afirmando que el resultado de todo litigio es incierto, y por lo tanto el abogado no puede garantizar una resolución favorable a los intereses de su cliente, tampoco podría establecerse ahora ese resultado. Por lo que se consideraba que sí existía un daño moral, en cuanto el cliente se ve privado, por una negligente conducta profesional, del derecho a recurrir o a la tutela judicial efectiva.
- b) Una etapa intermedia, en la que, tras resaltarse el carácter especialmente casuístico que tienen este tipo de litigios, reconoce la indemnización por daño moral, derivado de la pérdida del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva, y también la del daño material, pero entrando a analizar la posibilidad de éxito si la actuación del abogado hubiese sido debidamente diligente.
- c) En los últimos años, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica el concepto de «pérdida de oportunidades», que es la actualmente imperante.
El concepto de «pérdida de oportunidades» conlleva que sí deba analizarse las posibilidades de éxito de la acción frustrada. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación prosperaría ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada; partiendo de unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional.
La aplicación de la doctrina de la «pérdida de oportunidades» exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que:
- a) Se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado.
- b) Que la acción tuviese visos fundados de prosperar.
Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de «pérdida de oportunidades»; por lo que no hay daño que indemnizar.
Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando:
- a) La acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar.
- b) Existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad.
CONCLUSION
En este caso no se formuló recurso de apelación frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2023 que sentenció el procedimiento de liquidación, por lo que no procedería la indemnización por daño, pese a que se pudiera estimar la negligencia del abogado.