I.- PERDIDA DE LA CONFIANZA
La confianza en muy importante en la vida de los hombres. La confianza y la confiabilidad constituyen la base de toda sociedad libre.
La confianza permite el acercamiento entre personas e interactuar sin miedos y bloqueos por temor a recibir un daño o una decepción.
De hecho, el respeto a los principios generales del ordenamiento jurídico de una sociedad son el fundamento del mismo y ayudan a realizar la fundamental tarea de asegurar y garantizar que el poder público en todo momento se mueve y actúa en el marco del Derecho. Si el poder público o político no es el primer garante del cumplimiento de esos principios, está transgrediendo el marco de ese derecho.
El derecho no debe ser un instrumento del poder, sino el Poder estar al servicio del ordenamiento jurídico, y los principios generales del derecho tienen un papel importante en la supervisión judicial de evitar la arbitrariedad de los poderes públicos, cuya interdicción garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española.
No es agradable vivir en una sociedad en que sus ciudadanos viven en una desconfianza mutua, y en la que en general se desconfía de los mecanismos del orden social para restablecer los derechos que esos mismos ciudadanos se han dado a sí mismos.
La confianza en los demás y en tu sociedad no excluye que seas consciente de que pueden ocurrir hechos inesperados e incluso sufrir decepcionen u ofensas, cuando mantienes la confianza que cabe corregir las desviaciones en el cumplimiento de la norma por medios alternativos al judicial, y en última instancia con la tutela judicial.
Porque la realidad social del principio de buena fe y de seguridad jurídica son fundamentales en la calidad de vida de un país.
En palabras del Tribunal Supremo Español -STS de 22 de diciembre de 2010, recurso contencioso-administrativo núm. 257/2009, por todas-, el principio de la buena fe protege la confianza legítima que se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio.
Centrándonos en el tema de la seguridad personal con relación a la vivienda, la ineficiencia del procedimiento de restitución de tu posesión ilícitamente usurpada, provoca la desconfianza en la sociedad en que uno vive, y a vivir con miedo y con el alma repleta de mastines.
La ley española hace una diferenciación entre distintos tipos de okupación. Está el allanamiento, alguien que aprovechando que el propietario de la vivienda no está, entra, da síntomas de habitabilidad y se queda en ella. Luego existe la usurpación. Es una casa en principio vacía, normalmente suele pertenecer a bancos o fondos de inversión. Por último, cabe distinguir la inquiokupación. “Con contratos falsos o verdaderos entran los okupas en una casa y a partir de ahí dejan de pagar voluntariamente. Como hay un contrato mercantil de por medio no se considera okupación. Pero la mayoría de okupaciones directas (las que afectan a un propietario que no es una gran empresa) hoy en día son de inquiokupas.
La Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) reconoce, en su apartado 1 del artículo 6, el derecho a un proceso equitativo, o derecho a un juicio justo. Es un derecho autónomo y, al mismo tiempo, instrumental: se trata de un derecho en sí, y el CEDH lo reconoce como un derecho autónomo, pero es un derecho fundamental que se hará valer en relación a pretensiones formuladas en otros derechos.
Es difícil que pueda hablarse de un proceso justo para restablecer el derecho violentado a un ciudadano, si cuando voy o vuelvo a la casa donde mi madre vivió y que falleció hace pocos meses, me encuentro que sorpresivamente la han asaltado y por entrar en la misma escalando y rompiendo una ventana, sólo se prevé una pena de multa de tres a seis meses para el autor de la usurpación, cuya actuación se califica no violenta, pese a las fuerza en la casa y la violación de la intimidad familiar -artículo 245.2 del CP-.
Mal vamos cuando se sobrevaloran los derechos del usurpador para determinar la proporcionalidad de la medida cautelar de devolución de la posesión usurpada, lo que limita la efectividad de los derechos de la víctima.
Según calcula la Plataforma de Afectados por la Ocupación la usurpación de vivienda afecta a unos 100.000 inmuebles en toda España, donde hay unas 40 nuevas ocupaciones diarias. Esta plataforma propugna no sólo una elevación de las penas y una reforma del procedimiento para recuperar la posesión, también la creación de un registro de viviendas ocupadas en los municipios y la potestad a los ayuntamientos para que puedan desalojar de inmediato a los okupas, y especializar juzgados en estos temas.
La baja eficiencia procedimental del procedimiento civil previsto en España para recobrar la posesión es evidente.
Conforme a la experiencia del ejercicio profesional en los tribunales, pese a que pueda dirigirse la demanda contra los desconocidos ocupantes de la vivienda -437.3 bis de la LEC-, y pese a la reforma del artículo 441.1 bis de la LEC por la Ley 5/2018 que permite la notificación de la demanda al receptor que se identifique y demás ocupantes que se encuentren habitando aquella, por las dificultades de notificación en el caso o simplemente por los tiempos para decidir sobre la admisión de la demanda y de señalar la vista, no es normal recuperarár la posesión en menos de seis meses por el procedimiento verbal especial previsto al efecto.
Es cierto que judicializar la recuperación como medida cautelar hace difícil una rápida recuperación de la posesión ilícita de tu vivienda, pero se hace más difícil aún si los medios judiciales están infradotados.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble -aun en aquellos casos en los que obedezca a la necesidad de planificar y garantizar la asistencia social a las personas en situación de vulnerabilidad-, vulnera el derecho del poseedor legítimo a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH, así como, en su caso, el derecho de propiedad proclamado en el art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH – sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 -asunto Casa di Cura Valle Fiorita SRL contra Italia-.
II.- DISCRIMINACION ENTRE OKUPADORES Y OCUPADOS EN ESPAÑA
El okupa es la persona que se instala en una vivienda ajena sin el consentimiento del propietario y sin pagar una contraprestación por su uso.
Ocupado es el que sin saberlo ve violentado su derecho a poseer en exclusiva su vivienda o inmueble por el okupa, y que si no quiere perder esa posesión por el tiempo que el okupa decida, se ve obligado a gestionar la recuperación de la posesión perdida con un coste moral y patrimonial que no tenía previsto a tal fin en ese momento.
Cabe distinguir entre okupas malos y okupas malísimos, y entre ocupados buenos y ocupados menos buenos.
Conocí a unos okupas malos hace tiempo. Eran una pareja extranjera. Vivían en la última planta de los edificios. Él venta por internet. Ella, limpiezas por cuatro perras. Ambos en economía sumergida. Me abrieron las puertas de su casa provisional. Maloliente, sin agua corriente ni luz eléctrica. Me explicaban que ya tenían otra vivienda localizada para dar el salto en cuanto los expulsasen de esta. Había dos amenazas. Una, que el propietario los lograse desalojar, no les perturbaba mucho. La otra, que los okupas malísimos entrasen en acción, les preocupaba más. En otro inmueble próximo se habían instalado unos de esa tipología, echando violentamente a los anteriores moradores. Trapicheaban con drogas, delimitaban su espacio con agresividad y hacían prácticas tan temerarias como hogueras en las viviendas que tenían en vilo al vecindario.
Con relación a la vivienda podemos a su vez distinguir tres tipos distintos de ocupaciones:
A) DE VIVIENDA que constituye la morada de una o varias personas físicas. Independientemente de su naturaleza rústica o urbana. Se trata de los supuestos que integran el delito de allanamiento de morada del art. 202 CP. El allanamiento se produce cuando la casa ocupada es considerada morada de su propietario. Se entiende como tal además de las primeras residencias, las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, siempre que en las mismas se desarrolle, aun de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores. En este grupo el reproche legal se produce con independencia de que exista o no violencia en el acto de la ocupación.
B) DE INMUEBLES QUE NO CONSTITUYEN MORADA pero que se realizan con violencia o intimidación. Se trata del delito de usurpación violenta de inmuebles del art. 245.1 CP, en el que no obstante no se específica expresamente en el tipo penal que no constituya morada, lo que ha dado lugar a confusiones en la calificación .
C) DE INMUEBLES QUE NO CONSTITUYEN MORADA: Ocupación “pacífica” de un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada o mantenimiento contra la voluntad de su dueño. Pacífica ocupación en estos casos no supone que no sea por la “fuerza” en la definición de “fuerza en las cosas”: escalo, fractura de puerta o ventana. En este caso, la reacción del ordenamiento jurídico es más compleja, de modo que en ocasiones estas conductas pueden ser calificadas como constitutivas de un delito de usurpación pacífica de inmuebles ex art. 245.2 CP y en otras, solo cabrá acudir a la vía civil para recuperar la posesión del inmueble ocupado.
La ocupación que puede constituir delito es aquella que surge del apoderamiento de un bien inmueble o la usurpación de un derecho real sin traer causa de una situación de precario o de un escenario de tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo.
Los principales tipos penales relacionados con este fenómeno se recogen en los artículos 202, 203 y 245 del Código Penal, sin obviar, los innumerables tipos que pueden venir anejos de manera concursal a estas conductas (delitos contra la propiedad, contra las personas, la libertad, el honor, etc.).
En estos supuestos, cobra especial importancia delimitar el concepto de morada. Este no viene definido específicamente en el Código Penal, lo que obliga a delimitarlo con la Jurisprudencia y la doctrina, sin perjuicio de tener en consideración en todo momento otros conceptos como “domicilio” (en sus acepciones civil y jurisprudencial), “casa” o “lugar habitado” o “intimidad”, que normalmente son aplicados de forma indistinta de manera poco acertada.
El concepto jurídico penal de morada se puede entender como el espacio, cerrado o en parte abierto, separado del mundo exterior, en condiciones tales que hagan patente la voluntad del morador de excluir de él a terceras personas. Es decir, un lugar delimitado, destinado al desarrollo de la vida privada de los moradores y el uso debe ser actual (permanente o temporal) y legítimo.
En el caso del término “actual”, cabe determinarse que incluye el supuesto de que el morador ocupe el inmueble en determinadas épocas del año (fines de semana, vacaciones, etc.) por lo que estas “segundas viviendas” cuentan con la misma protección legal que las denominadas “primeras viviendas”, constituyendo ambas “morada”.
Dentro del ámbito civil, también hay que distinguir entre varios procedimientos de recuperación de la posesión cuya utilización dependerá de los particulares supuestos de hecho concurrentes en cada caso.
También la existencia de dos perfiles opuestos de ocupantes, que se deducen del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, medidas que se prorrogan por Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre, hasta el 28 de febrero de 2022, en situaciones de vulnerabilidad en materia de vivienda establecidas en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, con respecto a las cuales podríamos distinguir entre “okupas malos” (los ocupas con animus social) y “okupas malísimos” (el resto de ocupas).
Al lado de estos estarían aquellos a los que legalmente se les trata como si fueran “ocupados menos buenos”, como son los fondos, bancos y socimis. Grandes tenedores de vivienda. Ha sido el propio legislador el que ha efectuado la diferenciación entre ocupados en el procedimiento para la recuperación de la vivienda de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 5/2018, de 11 de junio.
En cuanto a la legislación del Estado, se entenderá como gran tenedor a la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.
En algunas comunidades autónomas se ha creado un Registro de grandes tenedores de vivienda, con carácter administrativo, como en la Ley 1/2022, de 3 de marzo de Cataluña, que entró en vigor este 8 de marzo, que depende de la Agencia de la Vivienda de Cataluña.
La Ley catalana 1/2022, de 3 de marzo impone a los grandes tenedores de viviendas la obligación de ofrecer un alquiler social a familias sin alternativa habitacional y que estén en riesgo de exclusión residencial antes de interponer cualquier demanda de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago. También hace extensiva esta obligación (a través de una nueva disposición adicional) a los grandes tenedores antes de interponer la acción de desahucio por vencimiento de la duración máxima del contrato, durante el período de cinco años en caso de que el gran tenedor sea una persona física, siete años en caso de persona jurídica y doce años en caso de bancos o fondos de inversión.
También impone el alquiler social para aquellas familias que hayan ocupado pisos de bancos o fondos de inversión, antes del 1 de junio de 2021, ya sea porque quedaron sin título habilitante después de un proceso de ejecución hipotecaria o de una demanda de desahucio.
La Ley 1/2022 define la vivienda vacía como aquella vivienda o edificio de viviendas que permanezcan desocupadas de manera permanente e injustificada durante un período de más de dos años. Se considera que la vivienda vacía incumple la función social de la propiedad y otorga poderes a la administración para adoptar medidas de ejecución forzosa, y en algunos casos de expropiación, cuando el propietario no haya cumplido el requerimiento de la administración por ocuparlo.
Señalar que a nivel estatal está en trámite parlamentario el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda, publicado en el Boletín Cortes de18 de febrero de 2022, que establece tanto incentivos al arrendamiento asequible como penalizaciones por desocupación de la vivienda:
Siendo Cataluña la Comunidad Autónoma donde más ocupaciones se producen -42% del total, cuadruplicando a la Comunidad de Madrid y casi triplicando los casos de Andalucía. El problema de la delincuencia relativa a la ocupación ilegal ha crecido de forma tan exponencial en España, que ha llegado a ser causa de un congreso de juristas:
https://www.youtube.com/watch?v=SApkB_mhmyg
II.- PROCEDIMIENTO VERBAL ESPECIAL PARA LA RECUPERACIÓN DE LA VIVIENDA OCUPADA ILICITAMENTE
El artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC- delimita en su párrafo segundo los legitimados para ejercitar esta acción frente a los ocupantes ilegales de viviendas: “Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”.
Por tanto, son tres los legitimados para iniciar ante los Tribunales acciones para la recuperación de una vivienda o parte de ella por medio de este procedimiento verbal especial cuando hayan sido despojados sin consentimiento: a) personas físicas que sean propietarias o poseedoras legítimas por otro título de una vivienda o parte de ella, b) las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y c) las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.
Quedan fuera los supuestos en los que el propietario despojado sea una persona jurídica en la que no concurra la nota de ausencia de lucro.
Por lo tanto, no pueden acudir a este procedimiento los bancos o las empresas inmobiliarias vinculadas a ellos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos. Todos ellos deberán acudir a alguno de los cauces ya existentes antes de la Ley 5/2018: el ordenamiento privado otorga protección tanto al propietario como al poseedor, a través de mecanismos como la acción reivindicatoria, la de desahucio por precario, los interdictos posesorios -446 del CC y juicio verbal del artículo 250 LEC apartado 7, con algunas especialidades procedimentales previstas en el artículo 441 y 444 de la LEC, y artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que consagra la carencia de efectos de cosa juzgada de las sentencias que se dicten en los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. La acción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria, dentro del ámbito de las acciones reales, teniendo en cuenta en cuanto a la acción penal que el Derecho Penal no puede absorber la íntegra defensa de la propiedad o de la posesión, dejando desprovisto de contenido al Derecho Civil, que es la rama del ordenamiento en que encontraría su acomodo natural la defensa de aquellos derechos.
La Ley 5/2018 también introdujo un apartado 3 bis al artículo 437 de la LEC en virtud del cual se permite dirigir la demanda genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer. Dicho precepto viene a dar solución legal al problema que se suscitaba -en la mayoría de las ocasiones- a la hora de tener que indicar en la demanda la identificación de los demandados cuando dichos datos no se conocían ni se podían conocer. La reforma recogía la jurisprudencia menor que posibilitaba en casos de ocupación el no consignar el nombre y apellidos de los demandados bastando que el actor indicara en la demanda los datos y circunstancias de que tuviera conocimiento y que pudieran permitir la identificación del demandado (o lo que es lo mismo, bastando la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso).
En la misma línea, el apartado 1bis del artículo 441 de la LEC introducido ex novo incide en que la “notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”. En este mismo apartado se regula, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento.
Se introduce en el apartado 1bis del artículo 441 que “Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda”.
Es una posibilidad de facilitar a la mayor brevedad la devolución de la posesión de la vivienda por quienes la hayan ocupado ilegalmente una vez admitida a trámite la demanda.
Además, la Ley 5/2018 ha previsto un apartado 1bis en el artículo 444 de la LEC según el cual, si los demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. Del mismo modo, dicho apartado señala que la única causa de oposición que podrá esgrimir el demandado en su contestación será fundar la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o la falta de título por parte del actor.
Por último, el apartado 1bis del artículo 444 de la LEC introducido por la Ley 5/2018 viene a indicar igualmente que “La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548”. Dicha previsión introducida por la Ley 5/2018 es coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de nuestros Tribunales de justicia.
Se añade un apartado 4 al artículo 150 con el contenido siguiente: «4. Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados.» Pretende una respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.
Pero la realidad es que como exista oposición, es difícil que se recupere la posesión de la vivienda ocupada en menos de un año si el ocupante apela la sentencia inicial.
Las leyes españolas podrían funcionar contra la okupación, pero es dificil solucionar la lentitud del sistema judicial sin especializar y dotar los juzgados.
El sistema judicial es lentísimo para lo que requieren estas situaciones. Se demora la cuestión de los allanamientos en muchos casos hasta los dos años. Cuando una justicia es lenta y no es efectiva deja de ser justicia.
El otro gran problema es cómo se abordan las usurpaciones. Hay fondos de inversión o bancos que ni siquiera denuncian que les han okupado y ahí se queda la casa. Si esa casa tiene vecinos, ellos no pueden hacer nada salvo demandar al banco o fondo de inversión, ya que la denuncia de okupación ha de ser del propietario. La desocupación en usurpaciones van muy lentas. En muchos casos los propietarios echan a los okupas que haya y ponen una puerta antiokupa, que puede ir acompañada de una alarma o no. Por algún motivo los okupas saben perfectamente como quitar estas puertas. Quitan las puertas y se mete otro okupa distinto.
Si es de un gran tenedor, el proceso es mucho más lento y, además, no afecta a todos los pisos al mismo tiempo, por lo que no se puede cerrar el bloque ni cortar los servicios. Los vecinos han llegado a encontrar en internet anuncios que ofertan uno de estos pisos -en realidad, sus llaves-, equipado con agua y luz, por 1.200 euros.
III.- UN CASO DE PROCEDIMIENTO VERBAL DE RECUPERACION DE LA POSESIÓN
La Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. ( en lo sucesivo EMV) es propietaria de una vivienda sita en Madrid.
En fecha 29 de junio de 2016, el referido inmueble fue adjudicado, en régimen de alquiler, a los cónyuges D. Isaac y a Doña Coral. El 27 de septiembre de 2018 fallece Doña Coral, siendo autorizado D. Isaac, como titular único del arrendamiento; tras el fallecimiento del Sr. Isaac, el 21 de marzo de 2020, su hermana Doña Paulina solicita la subrogación en el contrato de arrendamiento, solicitud que fue denegada; a pesar de ello, Doña Paulina ocupó la vivienda, negándose a entregarla. Era simplemente una okupa mala.
Se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando recobrar la posesión de la vivienda, debiendo llevarse a cabo la entrega de la misma, procediendo al desalojo de la demandada, que la ocupa sin título alguno.
Se dicta sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, de fecha 06/09/2021, estimando íntegramente la demanda condenando a Dª Paulina a abandonar de forma inmediata la posesión de la Vivienda, y a dejarla libre y expedita a disposición de la EMV de Madrid, que fue apelada por la parte demandada.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 08 de abril de 2022, resolviendo el recurso de apelación siete meses después, señala que la parte actora ha acreditado su titularidad sobre el inmueble, documentación que la legitima para entablar la acción del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual se decidirán en juicio verbal las demandas «que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social».
Encontrándose legitimados pasivamente las personas a que se refiere en el art. 441.1 bis Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece lo siguiente: «Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla«.
La EMV ejercita la acción contenida en el art. 441 Código Civil, que se pronuncia en los siguientes términos: «En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor se resista a la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente«.
El primer motivo del recurso de apelación que interpuso la ocupante se apoya en la disposición final 1ª del Real Decreto-Ley 1/2021 de 19 de enero , que modifica el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, alterando el apartado 1 del art. 1 bis, que queda redactado de la siguiente manera:
«Artículo 1 bis. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2º, 4º y 7º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-COV2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 º, 4 º y 7º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000 m de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma. Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 7 de noviembre».
Cabe precisar que dicho precepto se refiere a la suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos, encontrándonos en este caso ante un procedimiento verbal de recuperar la posesión, como se ha indicado en el fundamento precedente, no en un juicio verbal de desahucio por precario ni se está llevando a cabo, en este momento, el lanzamiento, que no tendrá lugar hasta que no se proceda a la ejecución de la sentencia, en el caso de que ésta sea estimatoria de las pretensiones de la actora. Por tanto, no cabe suspender el procedimiento, como pretende la parte apelante.
El segundo motivo de apelación se refiere a que la sentencia no resuelve sobre lo alegado en el escrito de oposición a la demanda sobre la adjudicación de la vivienda por encontrarse la demandada en una situación de vulnerabilidad. Se resuelve por la Audiencia Provincial sobre este motivo remitiéndose al artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito y «harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate», y partiendo del precepto anterior, recuerda que si cualquiera de las partes considera que la resolución dictada ha omitido un pronunciamiento planteado en la demanda podrá solicitar la aclaración o complemento correspondiente, según lo establecido en el artículo 215.2, el cual dispone que «Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla».
A este respecto, cabe precisar que la demandada debería haber interesado el complemento de sentencia en primera instancia, si entendía que no se había resuelto sobre alguna de las cuestiones planteadas en su contestación a la demanda, sin embargo no lo hizo; no pudiendo ahora denunciar dicha omisión por vía de apelación.
En cualquier caso, no procedería la estimación de este motivo de apelación puesto que no ha quedado acreditada la vulnerabilidad de la parte demandada, al no haber aportado documento alguno al respecto, que indudablemente podría haber conseguido sin mediación del Juzgado. Observamos que, en el acto del juicio, propuso como medio de prueba oficiar a la Comunidad de Madrid para que certificase la situación de vulnerabilidad en que se encuentra, medio probatorio que fue inadmitido, sin que se formulase recurso de reposición al respecto ni se solicitase la práctica dicha prueba al interponer el recurso de apelación.
Por otra parte, no podemos obviar que el art. 444. 1 bis) de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que tratándose de la recuperación de la posesión de una vivienda del párrafo segundo del numeral 4º del apartado 1 del art. 250, «La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor«; sin embargo, en el presente supuesto, la parte demandada, en su contestación, esgrimió otros motivos que no se encuentran contemplados por dicho precepto.
Por todo ello, la Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora en representación de Doña Paulina, contra la sentencia dictada en fecha 6 de septiembre de 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en autos de juicio verbal nº 1157/2020; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.
IV.- CASOS PARA LA MEDITACION
En Diciembre de 2020, después de tres años de calvario, Lourdes recibió la buena noticia de que la okupa de su piso de Badalona, que ocupó ilegalmente en 2017 decidió abandonarlo, tras vaciarlo por completo y destrozar lo que quedaba en él. Y es que la okupa dejó el apartamento tras conseguir una vivienda social.
https://www.metropoliabierta.com/el-pulso-de-la-ciudad/okupas-devuelven-piso-destrozado-badalona_34542_102.html
Agentes de la Policía de Sevilla organizaron en noviembre de 2011, sin avisar, un dispositivo policial sorpresa en el edificio sevillano de Los Pinillos. Decenas de técnicos, que accedieron al edificio, se encontraron una veintena de viviendas enganchadas, de forma ilegal, a la luz y también al agua.
Mientras los operarios cortaban los enganches, en la calle, los agentes vigilaban la zona. «Dentro de nada volverán a tener luz y agua. Ellos no se amedrentan con nada», comentó a la periodista una vecina, visiblemente molesta.
Los agentes llegaron a retirar hasta 860 kilos de basura acumulada en zonas comunes y terrazas. Nuestro equipo de Antena 3 Noticias recorrió todo el edificio para dar con algunos de los okupantes, pero ninguno quiso dar la cara. «No podemos hablar nada«, nos dice uno de ellos.
Los vecinos de toda la vida dicen no poder más con las peleas y los problemas, que son también «habituales». «Mi hija me dice: «Mamá, no te vayas por esta calle. Date la vuelta». Porque tenemos miedo de la gente que hay», nos cuentan.
Muchos negocios han cerrado y ya muy pocos quieren vivir aquí. De seguir así, temen que los okupas se hagan con todo el barrio.
https://www.antena3.com/noticias/sociedad/la-policia-no-consigue-desalojar-a-los-okupas-de-los-pisos-de-pinillo-en-sevilla_201911155dcec4a10cf2a6a7d26b7417.html
La historia de los okupas del pueblo de Horche, un pueblo de la Alcarria en Guadalajara, comienza hace nueve años, cuando Caixabank, entidad propietaria de una serie de inmuebles concentrados en una misma calle del pueblo, optó por destinar las viviendas a alquiler social, y resultó que al final esa gente a los dos o tres meses dejó de pagar. La convivencia entre los okupas y los propietarios que todavía compartían portal con ellos se hizo insostenible y los propietarios terminaron por abandonar sus casas aún teniendo pendiente pagar una hipoteca por ellas. Posteriormente, en un plazo de tres años, también se fueron los okupas iniciales. Se fueron a otros pueblos y vendieron las llaves a otros okupas a medida que crecía la presión policial sobre sus trapicheos. Se fueron dejando los pisos destrozados.
La nueva oleada de okupación fue peor que la inicial y la situación fue empeorando con cada relevo. Se produjo un efecto llamada aumentando el número de viviendas okupadas, y el problema de inseguridad y delincuencia pasó de estar limitado exclusivamente al bloque de viviendas okupado a extenderse por todo el pueblo. Los vecinos decidieron fundar la asociación Defiende Horche, mediante la cuál un pueblo se intentó organizar activamente frente a los okupas.
CaixaBank reconocía que la promoción que gestiona una de sus filiales especializada en inmuebles adjudicados por morosidad es un gran problema para el pueblo, que le acusa de pasividad. «Eso no es así: el pasado mes de enero conseguimos que el juez aprobara el lanzamiento de los bloques pero justó entró el temporal Filomena y lo anuló. Lo que no podemos hacer es resolverlo de otra manera que no sea por la ley», indicaba la entidad.
https://www.elmundo.es/economia/vivienda/2021/06/26/60d5e42e21efa082268b45fa.html
El caso de Horche no es el único lugar de España con un problema de esta índole.
Es cierto que no compensa acudir a la vía judicial, pero en ocasiones, y especialmente para una persona que cree en la justicia y en el orden social, es la única forma de lograr recuperar la vivienda.
Pero la lentitud del sistema judicial español, su falta de dotación, sus costes y sus recovecos hacen que acudir a ella sea un calvario, y durante ese tiempo queda imposibilitado el acceso a la vivienda el propietario, que además de perder los costes de oportunidad de alquilar la vivienda, y de tener que repararla cuando la recupere, los costes como impuestos o suministros siguen estando a cargo del propietario.
Si el proceso judicial dura, pongamos un año, un abogado va a costar pongamos 4.000 euros, más un procurador, pongamos 2000 euros, más los gastos de mantener los suministros al okupa, pongamos 5.000 euros. Es que además no se puede cortar los suministros básicos al hogar okupado, si no quieres arriesgarte que te persigan a ti por coacciones penalmente – artículo 172.1 del Código Penal-, cuya pena de prisión puede ser superior a la de usurpación sin violencia contra las personas, que conlleva una simple multa.
Pero cuando una justicia es lenta y no es efectiva deja de ser justicia, y la ineficacia de la justicia ha provocado que florezca todo un ecosistema de negocios alrededor de la okupación.
No solo hay abogados especializados en ello, sino que hay empresas que ofrecen sus servicios para desalojar a los okupas al margen de la vía judicial.
Pero la empresa de desokupación tiene un coste y además en la mayoría de los casos utilizan también procedimientos de fuerza y presión entre particulares para obtener el desalojo, y cabe que se inicien nuevos procedimientos contra el que la contrata y contra los responsables de dicha empresa, y cabe contar también que los okupas pueden estar asociados e incluso tener sus propios abogados.
Otro negocio que emerge al calor del problema es el que hacen los propios okupas.
Algunos propietarios, sobre todo bancos o fondos de inversión, optan por llegar a acuerdos económicos con los okupas a cambio de que se vayan. Esto ha generado un efecto llamada en algunas poblaciones y toda una picaresca mafiosa y chantajista para obtener del propietario dinero a cambio de abandonar una vivienda.
Incluso inversores de vivienda con más ganas de obtener rentabilidad que escrúpulos pueden llegar a hacer caja a costa de la okupación.
Según un estudio de impacto de la okupación en el precio de la vivienda elaborado por la plataforma inmobiliaria Idealista, vender un inmueble habitado por okupas obliga al propietario a poner su casa en el mercado con una rebaja media del 42% en el precio respecto al de viviendas de su misma zona no okupadas y con características similares. No todos los propietarios pueden costearse el caro
La ley española como hemos visto hace una diferenciación entre distintos tipos de okupación.
Cabe distinguir el allanamiento, alguien que aprovechando que el propietario de la vivienda no está, entra, da síntomas de habitabilidad y se queda en ella.
Luego existe la usurpación. Es una casa en principio vacía, normalmente suele pertenecer a bancos o fondos de inversión, del que Horche es un ejemplo, pero también se da en otros pueblos.
Por último, está la inquiokupación. Con contratos falsos o verdaderos entran los okupas en una casa y a partir de ahí dejan de pagar voluntariamente. Como hay un contrato de por medio no se considera okupación.
En los últimos dos años, la “inquiocupación” y por tanto el “inquiocupa” -quien se instala en una vivienda, previo contrato de alquiler, y que al poco tiempo deja de pagar- ha llegado a significar el 70% de este delito mal tipificado y regulado, cuando hablamos de okupación de vivienda que es de un no gran tenedor.
El otro gran problema es cómo se abordan las usurpaciones.
Puede incluso que no se consideren casos penales, y en todo caso llevan una simple pena de multa como hemos indicado.
Hay fondos de inversión o bancos que ni siquiera denuncian que les han okupado y ahí se queda la casa. Si esa casa tiene vecinos, ellos no pueden hacer nada salvo demandar al banco o fondo de inversión, ya que la denuncia de okupación ha de ser del propietario.
Los propietarios que han demandado o denunciado y logran echar a los okupas, aunque pongan una puerta antiokupa que puede ir acompañada de una alarma o no, en algunos casos los okupas saben perfectamente como quitar estas puertas. Quitan las puertas y se mete otro okupa distinto.
Muchas entidades han sufrido reokupaciones en su edificio.
Por otro lado, en España existe la creencia de que si se denuncia la okupación en las 48 horas posteriores a que suceda el hecho, la policía puede entrar y echar a los okupas sin la necesidad de iniciar el engorroso proceso judicial.
Pero para el rápido desalojo el detalle fundamental a los efectos de que pueda considerarse un delito flagrante es que los okupas no sean capaces de demostrar que llevan ya un tiempo viviendo en el inmueble, y para ello los ocupas utilizan estrategias muy estudiadas y experimentadas con las que tratan de engañar a la policía y al Juez.
Por ejemplo pueden meterse en la casa con comida preparada y alegan que ya llevan tiempo viviendo allí porque acaban de cocinarla, y provocan así que haga falta la intervención de un juez.
La ineficacia de la justicia ha provocado que florezca todo un ecosistema de negocios alrededor de la okupación.
No solo hay abogados especializados en ello, sino que hay empresas que ofrecen sus servicios para desalojar a los okupas al margen de la vía judicial. Estudian caso por caso cada petición que les llega para ver si les es viable intervenir o no y en un primer momento tratan de negociar con los okupas, y si no logran un acuerdo algunas pueden emplear medios que den lugar incluso a que jueces hayan repuesto en la posesión a los ocupas por la ilicitud del medio empleado en el desalojo.
La negociación con los ocupas ha efectuado un negocio de los propios okupas profesionales. Algunos propietarios, sobre todo bancos o fondos de inversión, optan por llegar a acuerdos económicos con los okupas a cambio de que se vayan, lo que ha hecho nacer un mercado de pisos ocupados que se anuncian incluso en portales como «Milanuncios».
Por último, incluso inversores de vivienda con más ganas de obtener rentabilidad que escrúpulos pueden fomentar ocupaciones para bajar el precio de la vivienda antes de comprar. Según un estudio de impacto de la okupación en el precio de la vivienda elaborado por la plataforma inmobiliaria Idealista, vender un inmueble habitado por okupas obliga al propietario a poner su casa en el mercado con una rebaja media del 42% en el precio respecto al de viviendas de su misma zona no okupadas y con características similares. No todos los propietarios pueden costearse el caro proceso de expulsar al okupa, y terminan por tener que recurrir a esta opción.
Por otra parte, no solo hay que tener en cuenta los daños económicos que supone tener tu vivienda okupada o el hecho de vivir en un bloque lleno de casas usurpadas. Cuando vivimos rodeados de okupas desarrollamos una ansiedad, una hipervigilancia, que lleva en ocasiones hasta a trastornos de la personalidad.
En el caso de no atajarse el problema, existe el riesgo para el conjunto de la sociedad de caer en una especie de complacencia que haga olvidar la importancia del esfuerzo para conseguir las cosas. “Al final la gente lo ve y dicen muchos que lo que habría que hacer es irnos todos de okupas. Si esto es lo que se consiente, pues que trabaje otro. Que pague otro la luz. Es todo gratis. Para qué pagar la casa.
El que cree en un sistema social y en la justicia, acaba desencantándose y preguntándose el porqué de su esfuerzo o de sus hijos en tener una caña para pescar, cuando otros están ya cogiendo los peces. Si todos hiciéramos lo mismo, ¿quién trabajaría?, ¿quién pagaría impuestos?, no se sustenta el sistema social.
V.- SUSPENSIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE DESAHUCIO Y LANZAMIENTO
A su vez el 27 de junio de 2022 entró en vigor el Real Decreto Ley 11/2022, de 25 de junio, de prórroga y amplían las medidas aprobadas por el Gobierno en el anterior Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, y que establecían un escudo de protección social a los hogares vulnerables ante los efectos provocados por la COVID 19.
Prórroga para la solicitud del arrendatario de suspensión de los procedimientos de desahucio y lanzamiento. Se amplían hasta el 31 de diciembre de 2022 las medidas de protección que se aprobaron para aquellos hogares vulnerables sin solución habitacional que se enfrenten a procedimientos de desahucio de su vivienda habitual, ya sea por impago de rentas o por expiración del plazo de vigencia, en los que el arrendador pretenda recuperar la posesión de la vivienda. En este caso, el arrendatario podrá solicitar una suspensión extraordinaria del procedimiento de desahucio o del lanzamiento hasta el 31 de diciembre de 2022. Esta medida afecta a los contratos de alquiler firmados con posterioridad a 1 de enero de 1995.
Esta posibilidad de suspensión hasta el 31 de diciembre de 2022, se extiende también a aquellos hogares vulnerables afectados por un proceso de lanzamiento de la vivienda habitual cuando la habiten sin ningún título legal y siempre que el propietario sea una persona física o jurídica considerada Gran Tenedor (propietario de + de 10 viviendas o superficie construida de más de 1.500m2, excluidos garajes y trasteros).
No obstante, la norma establece las siguientes excepciones a este supuesto de suspensión:
Cuando la vivienda sea residencia habitual o segunda residencia del propietario.
Cuando la vivienda haya sido cedida por el propietario, por cualquier título válido en derecho, a una tercera persona física que tenga en ella su residencia habitual o 2ª residencia, debidamente acreditado.
Cuando existan indicios racionales de la existencia de actividades ilegales en la vivienda
Cuando sean inmuebles destinados a vivienda social y hubiera sido asignada a un solicitante.
Cuando la entrada en la vivienda hubiera sido posterior a la entrada en vigor del Real Decreto Ley.
En el caso que no se ofrezca una solución habitacional en los tres meses siguientes desde la emisión del informe de los servicios sociales, los propietarios del inmueble tendrán derecho a solicitar una compensación económica siempre que se acredite perjuicio económico.
El plazo para solicitar dicha compensación era de un mes desde la finalización de la vigencia de las medidas de suspensión de desahucios y lanzamientos. Con la aprobación de la prórroga de las medidas de suspensión hasta el 31 de diciembre de 2022, la posibilidad de que los arrendadores y propietarios de las viviendas afectados puedan solicitar una compensación económica se amplía hasta el 31 de enero de 2023.
VI.- LIMITACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA ACTUALIZACIÓN ANUAL DE LA RENTA DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
No está relacionado con la ocupación, pero ahonda en la distinción entre titulares de inmuebles y limitación en la capacidad negociadora sobre su propiedad de los propietarios de inmuebles con relación a sus poseedores.
El artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, establece una limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda, entorno al Índice de Garantía de Competitividad, según el arrendador fuere o no un gran tenedor que fue prorrogada por el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, que modifica el artículo 46 del citado Real Decreto-ley 6/2022, que estableció dicha limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda.
Señala este Real Decreto 11/2022 en su exposición de motivos que: “En materia de alquiler de vivienda, teniendo en cuenta la evolución reciente del Índice de Precios al Consumo, es preciso extender la aplicación de las medidas de limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda, con objeto de evitar en un mismo contrato un excesivo impacto en las personas y hogares arrendatarios de vivienda de la evolución de una referencia cuya variación está obedeciendo a elementos del contexto nacional e internacional que son ajenos al ámbito del arrendamiento de vivienda. En consecuencia, se considera necesario prolongar hasta el 31 de diciembre de 2022 la limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda, regulada en el artículo 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; de forma que, en defecto de acuerdo entre las partes, no pueda superar la actualización de la renta el resultado de aplicar la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad, que ofrece una evolución sujeta a una mayor estabilidad, en el contexto actual por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma”.
Artículo 46. Limitación extraordinaria de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda.
La persona arrendataria de un contrato de alquiler de vivienda sujeto a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos cuya renta deba ser actualizada porque se cumpla la correspondiente anualidad de vigencia dentro del periodo comprendido entre la entrada en vigor de este real decreto-ley y el 31 de diciembre de 2022, podrá negociar con el arrendador el incremento que se aplicará en esa actualización anual de la renta, con sujeción a las siguientes condiciones:
a) En el caso de que el arrendador sea un gran tenedor, el incremento de la renta será el que resulte del nuevo pacto entre las partes, sin que pueda exceder del resultado de aplicar la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de dicha actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato. En ausencia de este nuevo pacto entre las partes, el incremento de la renta quedará sujeto a esta misma limitación.
Se entenderá como gran tenedor a los efectos de este artículo a la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.
b) En el caso de que el arrendador no sea un gran tenedor, el incremento de la renta será el que resulte del nuevo pacto entre las partes. En ausencia de este nuevo pacto entre las partes, el incremento de la renta no podrá exceder del resultado de aplicar la variación anual del Índice de Garantía de Competitividad a fecha de dicha actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato.
VII.- INSTRUCCIÓN 1/2020, DE 15 DE SEPTIEMBRE, DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, SOBRE CRITERIOS DE ACTUACIÓN PARA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DELITOS DE ALLANAMIENTO DE MORADA Y USURPACIÓN DE BIENES INMUEBLES.
Haremos referencia a su principal contenido siguiendo su propia estructura:
1. Consideraciones preliminares.
2. La delimitación entre el delito de allanamiento de morada y el delito de usurpación de bienes inmuebles. Breve análisis del concepto de morada.
3. Medidas cautelares en procedimientos penales por delitos de allanamiento de morada y usurpación.
3.1 Planteamiento de la cuestión.
3.2 Notitia criminis.
3.3 Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.
3.4 Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte.
4. Conclusiones.
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Dos son los tipos penales que describen y sancionan las conductas a que hace prioritaria referencia esta instrucción: el allanamiento de morada del art. 202.1 Código Penal –CP-, para el que se prevé una pena menos grave [art 3.3.a) CP] y cuyo conocimiento corresponde al Tribunal del Jurado [art 1.1.d) LOTJ], y la usurpación pacífica de bienes inmuebles, delito previsto y penado en el art. 245.2 CP, configurado como delito leve [art 3.4.g) CP] y castigado con pena de multa.
Señala el art. 202.1 CP que «El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».
Ubicación. Capítulo II «Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público» del título X «Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio».
El art. 245.2 del CP: «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».
Ubicación. Capítulo V «De la usurpación», Título XIII «delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico».
La tipificación de estas acciones sanciona dos modalidades de ocupación no consentida de un inmueble, dotando así a los bienes jurídicos tutelados en cada caso de una protección reforzada: la intimidad de la persona referida al ámbito de la morada, en el allanamiento; y el patrimonio inmobiliario, entendido como el disfrute pacífico de los bienes inmuebles, la ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión, el dominio o cualquier otro derecho real o personal sobre los mismos, en la usurpación; de modo que el titular dispone de un instrumento de defensa penal que refuerza la protección administrativa y la tutela civil posesoria.
A las anteriores infracciones se añade últimamente la apuntada detección de colectivos organizados que inciden en estas conductas, convertidos en ilícitas y muy lucrativas empresas inmobiliarias de lo ajeno. El Código Penal sanciona con dureza estos comportamientos a través de los tipos penales de organización y grupo criminal (arts. 570 bis a 570 ter CP), susceptibles de concurrir con los delitos mencionados en primer término. Las anteriores infracciones son, pues, merecedoras de una minuciosa investigación tanto policial como judicial, así como del rigor y la prontitud a la hora de solicitar las medidas cautelares pertinentes por parte del Ministerio Fiscal.
El artículo 570 bis: «A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos».
El artículo 570 ter «A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos».
Ubicación. Capítulo VI, «De las organizaciones y grupos criminales». Título XXII, «Delitos contra el orden público».
Así las cosas, la presente instrucción pretende ofrecer a las/los Sras./Sres. Fiscales la recopilación y el análisis sistematizado de las herramientas legales que expresamente prevé la legislación penal vigente, facilitando el ejercicio de nuestra función en defensa de la legalidad y los derechos y legítimos intereses de las víctimas y los/las perjudicados/as por estas infracciones con arreglo a criterios uniformes, también en esta específica materia.
2. LA DELIMITACIÓN ENTRE EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA Y EL DELITO DE USURPACIÓN DE BIENES INMUEBLES. BREVE ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE MORADA
Según dispone la STS n.º 800/2014, de 12 de noviembre -y en similares términos, el ATS n.º 1114/2017, de 6 de julio, y la STS n.º 143/2011, de 2 de marzo-, «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2.º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos:
a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.
b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (art. 49.3.º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio «contra la voluntad de su titular», voluntad que deberá ser expresa.
e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la «ajenidad» del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».
Doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar que, además de los bienes jurídicos protegidos, la principal diferencia entre el delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP y el de allanamiento de morada del art. 202.1 CP radica en el distinto objeto material sobre el que recae la acción típica. Mientras en el tipo descrito por el art. 245.2 CP el supuesto de hecho contemplado por la norma tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada, en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica -valga la redundancia- con la noción de morada.
Tradicionalmente, el término morada se ha venido definiendo como aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima. De este modo, las ideas de vida privada e intimidad se erigen en los conceptos rectores que guían dicha definición. De ahí, precisamente, que la aptitud para que en un espacio se desarrolle la vida privada -unido a su efectivo desarrollo- sea lo que determine que ese espacio pueda ser considerado morada -vid. SSTC n.º 209/2007, de 24 de septiembre; 94/1999, de 31 de mayo; 283/2000, de 27 de noviembre; 69/1999, de 26 de abril; 50/1995, de 23 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero-.
Como expresa la STS n.º 1231/2009, de 25 de noviembre -y en similar sentido las SSTS n.º 731/2013, de 7 de octubre, y 520/2017, de 6 de julio-, «el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública […]. El derecho a la intimidad es la clave con la que debe ser interpretado el art. 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo en esta norma debe entenderse que concurre siempre que resulte lesionada o gravemente amenazada».
Habrá de recordarse, además, que el elemento objetivo descrito por el art. 202 CP concurrirá «siempre que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entre en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito. No exigiendo el tipo diseñado por el legislador un elemento subjetivo específico: es suficiente con que se «ponga» el tipo objetivo con conciencia de que se entra en un domicilio ajeno sin consentimiento de quienes pueden otorgarlo y sin motivo justificante que pueda subsanar la falta de autorización» (ATS n.º 464/2020, de 25 de junio, y STS n.º 520/2017, de 6 de julio).
Esta lesión antijurídica se aprecia igualmente en el caso de las segundas residencias -incluso durante el período en que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella condición-, tal y como refiere la STS n.º 852/2014, de 11 de diciembre -vid. asimismo STS n.º 731/2013, de 7 octubre, y ATS n.º 959/2009, de 16 de abril-: «En atención a los hechos probados, puede afirmarse, pues, que se trataba de una vivienda, y de la fundamentación jurídica no resulta que careciese de las características propias de la misma, constando que el denunciante acudía allí a pasar algunos ratos. En esas circunstancias no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad».
Por su parte, la STC n.º 10/2002, de 17 de enero, -en similares términos, también la STC n.º 189/2004, de 2 de noviembre-, establece que «tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio […]. En aplicación de esta genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aun cuando en el momento del registro no esté habitada (STC 94/1999, de 31 de mayo, FJ 5) […], resultando irrelevante su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar la vida privada».
Así pues, a la hora de valorar la calificación jurídico-penal de los hechos, además de las primeras residencias, se consideran morada las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, siempre que en las mismas se desarrolle, aun de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores.
3. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCEDIMIENTOS PENALES POR DELITOS DE ALLANAMIENTO DE MORADA Y USURPACIÓN
3.1 Planteamiento de la cuestión.
Como es sabido, la investigación del delito de allanamiento de morada debe acomodarse a los trámites del procedimiento ante el Tribunal del Jurado [art. 1.2.d) de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado], o, excepcionalmente, al de las diligencias previas o el sumario, de conformidad con las previsiones del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, sobre la Incidencia en la competencia del Tribunal del Jurado de las reglas de conexidad tras la modificación del art. 264 LOPJ.
Por su parte, y dado que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sin llegar a afectar la redacción del artículo 245.2 del Código Penal, transmutó su condición de delito menos grave a leve, las denuncias por ocupación pacífica de inmuebles cursan conforme al procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (arts. 962 y siguientes LECrim). En este ámbito, si bien es cierto que el art. 964 Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita a los jueces para que sobresean las actuaciones por delito leve a instancia del Ministerio Fiscal por razones de oportunidad, la Circular 1/2015 de la FGE, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la LO 1/2015, establece respecto del delito del artículo 245.2 CP que «se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio cuando se trate de un delito de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o de mantenerse en los mismos sin autorización, por tratarse igualmente de hechos que se configuraban como delito menos grave hasta la reforma penal».
La STC n.º 328/1994, de 12 de diciembre, en referencia a las extintas faltas y con apoyo en la STC n.º 150/1989, de 25 de septiembre, ya puso de relieve que la ausencia de prescripción alguna en la LECrim que consagre la existencia de una fase instructora, no impedía que el juez efectuase con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o preparatorias dirigidas a preparar el juicio oral mediante la realización de los actos de investigación imprescindibles para la determinación del hecho y de su presunto autor.
En esta misma dirección, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 2.ª, de 27 de noviembre de 2019 establece que «si bien el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es donde se encuentra la regulación del proceso por delito leve, no hay previsión expresa de que se practiquen diligencias de investigación, no significa que no puedan realizarse más actuaciones que las que allí aparecen. La falta de previsión expresa no comporta que en el proceso por delito leve no puedan y deban practicarse diligencias necesarias para la celebración del juicio, con independencia de la denominación que se les dé. El legislador parece haber optado por calificarlas de diligencias de instrucción, pues la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dice Instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves. La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciará conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves. En cualquier caso, es habitual la práctica de dichas diligencias (…) y es de lógica que sea así, pues lo contrario podría llevar a una incomprensible impunidad en algunos casos y a la vulneración del derecho de la víctima y del Ministerio Fiscal a la tutela judicial efectiva».
En similar sentido se pronuncian los Autos de la AP de Barcelona, Sección 9.ª, de 23 de diciembre de 2019 y de la AP de Valencia, Sección 5.ª, de 5 de julio y 13 de septiembre de 2019.
Las consideraciones efectuadas hasta este momento evidencian la extraordinaria utilidad de contar -desde la fase embrionaria de cada procedimiento-, con la información más completa posible respecto de las circunstancias concurrentes en cada caso, posibilitando la determinación de cuál sea el título de imputación susceptible de ser invocado y la pertinencia de formular con prontitud la correspondiente solicitud de medidas cautelares por parte del Ministerio Fiscal.
Así pues, si la denuncia se formula en sede policial -supuesto más frecuente en la práctica- se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.
Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien resultará útil solicitar del titular del derecho la aportación temprana de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente.
Igualmente, y a fin de garantizar la máxima celeridad en el trámite, se recordará a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con las previsiones de los arts. 284.1 y 295.1 LECrim, la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal copia de todos los atestados, no solo de aquellos que tengan entrada en el juzgado de guardia.
Asimismo, se cuidará que por parte de la fuerza actuante se cumplimente la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado con la máxima celeridad y con expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión.
3.2 Notitia criminis.
En la práctica, el Ministerio Fiscal puede llegar a conocimiento de hechos eventualmente constitutivos de los delitos de allanamiento de morada, usurpación y/o delitos de organización y grupo criminal vinculados a los anteriores, en los siguientes momentos procesales:
– A través del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia. De contar con la información suficiente, el/la fiscal deberá solicitar la medida cautelar de desalojo ya en este momento, siempre y cuando concurran las exigencias a que se hace referencia en el apartado 3.3 de esta instrucción. En otro caso, interesará la práctica de las diligencias que entienda imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la solicitud de la referida medida.
– Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada, usurpación y/o grupo u organización criminal asociados a los anteriores, en cuyo supuesto el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo si concurren las circunstancias analizadas en el apartado 3.3. En caso de precisarlo, interesará la práctica de las diligencias que considere pertinentes para el mejor esclarecimiento de los hechos.
– Durante la celebración de juicio oral por delito leve de usurpación, en cuyo caso, siempre que promueva la condena del denunciado, el/la fiscal solicitará la medida cautelar de desalojo hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
– Como consecuencia de la denuncia interpuesta en sede de Fiscalía que haya motivado la incoación de las correspondientes diligencias de investigación, las cuales serán judicializadas una vez se determine la entidad delictiva de los hechos. En el propio acto de remisión al juzgado, el/la fiscal interesará del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo siempre que concurran las circunstancias ya aludidas y a las que se hace referencia en el siguiente apartado de esta instrucción.
3.3 Solicitud de la medida cautelar. Fumus boni iuris, periculum in mora y juicio de proporcionalidad.
El art. 13 LECrim considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. Existe consenso en que dicho precepto habilita a la autoridad judicial a adoptar, además de aquellas medidas necesarias para tutelar la vida o la integridad física y moral de la víctima, todas aquellas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado.
Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, -fumus boni iuris-, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad -periculum in mora-.
Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.
Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).
En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.
Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis a 570 quater CP.
Comprobada la concurrencia de los que podríamos denominar presupuestos materiales de las medidas cautelares penales, la necesidad de recurrir a ellas vendrá dada además por la aplicación del principio de proporcionalidad.
La STC n.º 28/2020, de 24 de febrero, enuncia los tres requisitos o condiciones que conforman ese juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina del propio Tribunal a la hora de determinar la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos: (i) que la medida sea «susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)»; (ii) que, además, sea «necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)»; y, (iii) finalmente, que la misma sea «ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En el mismo sentido, SSTC n.º 14/2003, de 28 de enero; 170/2013, de 7 de octubre; 43/2014, de 27 de marzo; y 39/2016 de 3 de marzo, entre otras.
Así entendida, la proporcionalidad conlleva una ponderación entre dos intereses contrapuestos. De un lado, las exigencias vinculadas al correcto desarrollo del proceso, la adecuada prevención delictiva y/o la eficaz protección de la víctima y, de otro, el respeto a los derechos fundamentales del encausado.
En todos los supuestos aludidos, al tiempo de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.
En caso de considerar proporcionada la medida cautelar de desalojo del inmueble, aun cuando se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que lo ocupan (situaciones de claro desamparo, menores, personas con discapacidad, etc.), de forma simultánea a formular su solicitud ante el juez, se interesará que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que se adopten -con carácter necesariamente previo al desalojo- las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan.
3.4 Trámite. Posible audiencia del/de la investigado/a. Medida cautelar inaudita parte.
Dada la indudable transcendencia que reviste la medida cautelar de desalojo, su adopción precisará, como se ha visto, de la serena ponderación de los diversos intereses en conflicto. De ahí que, a pesar de que el art. 13 LECrim permita la adopción de las medidas cautelares objeto de análisis inaudita parte, la prudencia y el escrupuloso respeto por las garantías del investigado que deben orientar la actuación del Ministerio Fiscal aconsejan que aquel disponga de la posibilidad de aportar el título que considere pueda justificar su posesión del inmueble, así como de ofrecer su versión de los hechos.
No obstante, en aquellos casos en los que los/as investigados/as desoyeran la citación sin alegar justa causa que dé razón de su incomparecencia ante la autoridad judicial, se deberá interesar la adopción de medidas cautelares inaudita parte, si bien velando por que se confiera traslado de la petición al abogado defensor -también en el supuesto de delito leve de usurpación de bienes inmuebles del art. 245.2 CP- conforme a lo dispuesto por el art. 967.1 párrafo 2.º LECrim y a fin de que pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en defensa del investigado.
La LO 13/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LECrim modificó el artículo 967.1 en el sentido de establecer que, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación, por lo que a partir de este momento resulta preceptiva y exigible la postulación procesal.
Debe tenerse en consideración que no existe razón alguna que impida la adopción de la medida cautelar inaudita parte -singularmente tras serle concedida al investigado la posibilidad de ejercer su defensa en toda la extensión permitida por el ordenamiento jurídico-, pues además de que el art. 13 LECrim no exige lo contrario, resultaría ilógico que se pueda celebrar el juicio en ausencia del investigado y no así la adopción de una medida cautelar. Por otra parte, en caso de no admitirse dicha posibilidad, ello podría ser utilizado como estrategia procesal para dilatar indebidamente la adopción del desalojo.
Similares razones deben conducir a interesar la medida cautelar inaudita parte en aquellos casos en los que la citación del investigado, o incluso su identificación, no puedan llevarse a efecto a causa de la deliberada actuación de éste. Si bien resulta inviable el dictado de una condena respecto a los/as ignorados/as ocupantes de la vivienda ilícitamente allanada o usurpada, no existe obstáculo alguno que impida, en esas mismas condiciones, la adopción de una medida cautelar dirigida a preservar los bienes jurídicos de que sean titulares los legítimos poseedores del inmueble.
En aquellos supuestos en los que la autoridad judicial desestime la petición de medidas cautelares instada por el Ministerio Fiscal, deberá interponerse el correspondiente recurso contra aquella decisión en todos aquellos casos en los que las razones ofrecidas por el juez a quo no desvirtúen los criterios y argumentos anteriormente ofrecidos.
Cuando el/la fiscal estuviera promoviendo la condena del/de la investigado/a y la medida cautelar no hubiera sido acordada con anterioridad -o bien hubiera resultado revocada- se deberá instar su adopción durante la celebración del juicio oral, evitando así que, en caso de dictarse sentencia condenatoria, la situación antijurídica se prolongue en el tiempo hasta tanto la resolución devenga firme.
Las anteriores consideraciones resultarán de aplicación a las modalidades violentas de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, cuya mayor gravedad así lo justifica, sin necesidad de ulterior argumentación.
4. Conclusiones
Primera.
Las/los Sras./Sres. Sres. Fiscales Jefes de las diferentes fiscalías territoriales, en la primera reunión de la Comisión Provincial de Coordinación de la Policía Judicial a celebrar tras la publicación de esta instrucción, trasladarán el detalle de las siguientes pautas de actuación a las Unidades de Policía Judicial desplegadas en cada zona, una vez analizadas en profundidad las particularidades que la ocupación de bienes inmuebles pueda presentar en cada respectivo ámbito territorial:
– Cuando la denuncia inicial se formule en sede policial, se procurará que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/las posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial.
Asimismo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del/de la denunciante víctima o perjudicado/a, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los/as ocupantes del inmueble, en su caso.
– Sin perjuicio de poder recurrir a cualquier otro medio probatorio, para la acreditación de la titularidad del inmueble o de cualquier otro derecho real sobre el mismo que justifique la solicitud de recuperación del bien, resultará útil interesar del titular, para su unión al atestado, la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación (CSV) que facilita la comprobación de su autenticidad. Dicho documento es susceptible de obtención online en tan solo siete horas hábiles, aproximadamente.
– Se recordará a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con las previsiones de los arts. 284.1 y 295.1 LECrim, la necesidad de remitir al Ministerio Fiscal copia de los atestados, no solo de aquellos que tengan entrada a través del juzgado de guardia.
– Se instará a la fuerza actuante para que cumplimente la oportuna citación ante la autoridad judicial de los/as ilícitos/as ocupantes del inmueble, debiendo proceder de este modo en la primera actuación que se desarrolle, exhortando a los/as presuntos/as autores/as del delito a comparecer ante el juzgado de guardia con la máxima celeridad y expresa indicación de que aporten el título que, en su caso, entiendan pueda legitimarles a poseer el inmueble en cuestión.
Segunda.
Las/los Sras./Sres. Fiscales instarán del juez la adopción de la medida cautelar de desalojo de los ilícitos ocupantes y la restitución del inmueble a sus poseedores en los delitos de allanamiento de morada y usurpación cuando concurran las exigencias derivadas de los principios fumus boni iuris y periculum in mora, siempre que la medida cautelar se revele justificada tras efectuar el correspondiente juicio de ponderación conforme a los criterios expresados en el cuerpo de la presente instrucción.
Tercera.
En el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar siempre que existan indicios sólidos de su comisión, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo que revelará la inexistencia del periculum in mora.
Cuarta.
En el delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP las/los Sras./Sres. Fiscales solicitarán la referida medida cautelar cuando el sujeto pasivo de la infracción sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Asimismo, instarán la adopción de la referenciada medida cautelar cuando la víctima resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre que, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o de una expectativa de uso actuales.
En todos los supuestos aludidos, al tiempo de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los/las vecinos/as y/o colindantes a los/las que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.
Quinta.
Cuando las/los Sras./Sres. Fiscales soliciten el desalojo y se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupen el inmueble (personas en situación de claro desamparo, menores, personas con discapacidad, etc.), tendrán en cuenta esta circunstancia e interesarán simultáneamente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales, a fin de que adopten -con carácter necesariamente previo al desalojo- las medidas oportunas para su protección, proveyendo en su caso las soluciones residenciales que procedan.
Sexta.
Las/los Sras./Sres. Fiscales solicitarán la medida cautelar de desalojo en los siguientes momentos procesales:
– Tras conocer el contenido del atestado policial con entrada en el juzgado de guardia, si el mismo facilita la información suficiente a los fines de valorar la concurrencia de los requisitos a que se refiere el apartado 3.3 de esta instrucción. En otro caso, interesarán a la mayor brevedad la práctica de las diligencias que consideren imprescindibles para determinar la entidad de la conducta y la pertinencia de formular ulteriormente la referida solicitud.
– Durante la tramitación de cualquier procedimiento judicial por delito de allanamiento de morada o usurpación, si concurren las circunstancias a que se refiere el apartado 3.3 de esta instrucción. En caso de precisarlo, se interesará la práctica de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos.
– Durante la celebración del juicio oral por delito leve de usurpación, siempre que promueva la condena del denunciado y con efectos hasta tanto se dicte sentencia y esta devenga firme.
– Al tiempo de judicializar las diligencias de investigación incoadas en Fiscalía una vez se determine la entidad delictiva de los hechos denunciados en dicha sede y siempre que concurran las exigencias a que se ha hecho repetida referencia.
Séptima.
La prudencia y el escrupuloso respeto por las garantías del/de la investigado/a que deben orientar la actuación del Ministerio Fiscal aconsejan se procure su audiencia a fin de determinar la eventual existencia de título que justifique su posesión del inmueble, además de ofrecer su versión de los hechos.
Octava.
Solo en aquellos supuestos en los que el/la investigado/a desoyera la citación -sin alegar justa causa que dé razón de su incomparecencia ante la autoridad judicial-, las/los Sras./Sres. Fiscales interesarán la adopción de medidas cautelares inaudita parte, si bien velarán por que se confiera traslado de la petición al abogado defensor -también en el supuesto de delito leve de usurpación de bienes inmuebles, conforme a lo dispuesto en el art. 967.1 párrafo 2.º LECrim-, quien podrá efectuar así las alegaciones que estime oportunas en defensa del investigado.
Novena.
Similares razones a las expresadas en la conclusión anterior deben conducir a interesar la adopción de la medida cautelar inaudita parte en aquellos casos en los que la citación del/de la investigado/a, o incluso su identificación, no se puedan producir a causa de su actuación deliberada.
Décima.
En aquellos supuestos en los que la medida cautelar no hubiera sido acordada con anterioridad -o bien hubiera resultado revocada- las/los Sras./Sres. Fiscales instarán nuevamente su adopción durante la celebración del juicio oral, siempre y cuando promuevan la condena.
Undécima.
Cuando la autoridad judicial desestime la petición de medidas cautelares instada por el Ministerio Fiscal en los aludidos términos, se interpondrá el correspondiente recurso contra aquella decisión en todos aquellos casos en los que las razones ofrecidas por el juez a quo no desvirtúen los criterios y argumentos anteriormente ofrecidos.
Duodécima.
Las presentes conclusiones resultarán de aplicación a las modalidades violentas de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, cuya mayor gravedad así lo justifica sin necesidad de ulterior argumentación.
En razón de todo lo expuesto, las/los Sras./Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente instrucción, quedando sin efecto cualesquiera otras que, en relación con esta específica materia, no resulten acordes con lo aquí expresado.
Madrid, 15 de septiembre de 2020.–La Fiscal General del Estado, Dolores Delgado García.
VIII.- INSTRUCCIÓN 6/2020 DE LA SECRETARÍA DE ESTADO DE SEGURIDAD POR LA QUE SE ESTABLECE EL PROTOCOLO DE ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO ANTE LA OCUPACIÓN ILEGAL DE INMUEBLES. OTROS ACUERDOS
La Instrucción 6/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior aprueba el “Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles”, y por tanto para Policía Nacional y Guardia Civil.
Recuerda que el fenómeno de la ocupación recibe una respuesta diferenciada en el Código Penal en función de si el inmueble constituye o no la morada de su titular. Subraya que tanto la primera como la segunda vivienda (cuando el morador ocupa el inmueble solo en determinadas épocas del año, como fines de semana o vacaciones) deben considerarse moradas, por lo que cuentan con la misma protección legal.
En ambos supuestos, por lo tanto, son de aplicación artículos 202 y siguientes del Código Penal que recogen el delito de allanamiento. El texto señala que se trata de un delito doloso, de simple actividad y de carácter permanente.
En consecuencia, tanto en el caso de primera como de segunda vivienda, y constatado por cualquier vía un allanamiento, el protocolo establece que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (FCSE) podrán proceder, sin necesidad de solicitar medidas judiciales, caso de delito flagrante, directamente y de forma inmediata al desalojo e identificación de los ocupantes, así como a su detención si procede.
El protocolo indica en cambio que, si el inmueble ocupado no constituye morada, son de aplicación el artículo 245 y siguientes del Código Penal, referidos a la usurpación. En este caso, la intervención de las FCSE es también inmediata y sin necesidad de esperar medidas judiciales si tienen conocimiento de la comisión flagrante del delito. Ahora bien, si no es posible detectar la usurpación en el momento en el que se comete, no es posible desalojar el inmueble salvo con una previa autorización judicial.
En esos casos, la víctima debe acreditar la propiedad y expresar su rechazo a dicha ocupación, y será necesario comprobar la ausencia de un título jurídico que legitime la presencia de los ocupantes, aunque sea de manera temporal. Solo entonces será posible solicitar a la autoridad judicial la medida cautelar de desalojo prevista en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La denuncia que presente el propietario o titular del derecho que le habilite al disfrute del inmueble ocupado, o sus representantes, siempre que sea posible se tienen que hacer constar los siguientes apartados:
– Identificación y ubicación del inmueble con los máximos datos posibles, así como el uso que hace del mismo el propietario, si es posible:
Adjuntar título o documento jurídico que acredite la propiedad del inmueble, o su habilitación al disfrute del mismo.
Fecha de adquisición del inmueble, o de la titularidad de la habilitación.
A estos efectos, resultará útil solicitar del titular del derecho la aportación de la correspondiente certificación registral firmada electrónicamente por el registrador y con el pertinente código seguro de verificación, tal y como se señala en la Instrucción 1/2020 FGE.
– Se deben reflejar los perjuicios que le está suponiendo al propietario la ocupación del inmueble.
En cuanto al concepto “flagrancia” y la posibilidad de entrar en una morada en estos supuestos por parte de los agentes actuantes, en su relación principal con las posibles primeras diligencias y medidas cautelares a adoptar, es oportuno incidir en el contenido de los artículos 13, 490 a 496 y 553 ( que regulan la detención, regulándose en el 490 la detención por particulares), la detención fuera de los presupuestos del art. 490 podría dar lugar a un delito de detención ilegal del artículo 163.4 del Código Penal. Los derechos del detenido se encuentran recogidos en los artículos 520 a 527 de la mencionada Ley. Los artículos 770 y 796 se refieren a las primeras actuaciones policiales de la Policía Judicial, como es fotografiar, recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito, tomar los datos personales y dirección de los que se encuentren en el lugar, y citación de las personas denunciadas para comparecer ante el Juzgado de Guardia si no se hubiera procedido a la detención, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge cuando procede el procedimiento de enjuiciamiento rápido, como pueden serlo los flagrantes o de investigación sencilla, castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o cualquier otra penal que no exceda de 10 años.
En cuanto a “entrada y registro en lugar cerrado”, la citada Ley dispone que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquella, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido.
Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado, indicándose las personas que hayan intervenido y los incidentes ocurridos.
A estos efectos, el artículo 795.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “se considera delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él”.
Al respecto de esta previsión legal, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, la STS 399/18, de 12 de septiembre) considera que el delito flagrante se vertebra en tres elementos: la inmediatez de la acción delictiva, la inmediatez de la actividad personal, y la necesidad de urgente intervención policial.
El protocolo también prevé medidas de colaboración y cooperación con las autoridades judiciales y el Ministerio Fiscal, los Cuerpos de Policía Local y con la Seguridad Privada.
https://cppm.es/wp-content/uploads/2020/09/20200917-ses-minit-instruccion-6-2020-protocolo-actuacion-fcse-ante-ocupacion-ilegal-viviendas.pdf
Existen otros acuerdos para agilizar la respuesta frente a los delitos leves de usurpación. Por ejemplo, la Comisión Provincial de Policía Judicial en Madrid ha acordó promover la celebración de juicios rápidos por delito leve de usurpación referidos a okupaciones de inmuebles por los trámites previstos en el Artículo 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que haya sido posible la identificación de los ocupantes. Será en estos casos el juzgado de guardia el órgano judicial que se encargará de forma inmediata de enjuiciar los delitos leves de usurpación, lo que permitirá reducir considerablemente los tiempos de respuesta.
El Artículo 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “cuando la Policía Judicial tenga noticia de un hecho que presente los caracteres de algún delito leve, formará de manera inmediata el correspondiente atestado, que remitirá sin dilación al Juzgado de guardia”.
El mismo precepto aclara que “dicho atestado recogerá las diligencias practicadas, así como el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado’, tras lo que el juez «acordará celebrar de forma inmediata el juicio si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia».
También la Comunidad de Madrid ha puesto en marcha un servicio para dar asistencia e informar a aquellos ciudadanos afectados por este delito con el objetivo de agilizar el proceso legal derivado de las situaciones de ocupación.
A través de esta plataforma, el propietario podrá contar con información inmediata acerca de los aspectos jurídicos y operativos, así como los diferentes recursos disponibles por la Administración para actuar frente a la ocupación.
Para contactar con esta plataforma la Comunidad de Madrid ha habilitado un teléfono gratuito, el 900 205 112
En La Vila Joiosa ( Comunidad Valenciana) también aplican un protocolo para el desalojo de inmuebles usurpados impulsado por una de las juezas de la localidad, que permite acortar los trámites al máximo y dar una respuesta casi inmediata a los propietarios. Gracias al mismo en apenas tres días puede llagar a obtenerse el lanzamiento. Tres días frente a los más de 3 años que una operación similar tardó en ejecutarse en 2021 en el mismo municipio.
El edificio, ubicado en la calle Dr. Fleming, estaba habitado íntegramente por okupas desde hacía varios años, y se había convertido en un foco de insalubridad y preocupación para el Ayuntamiento. Actualmente, quedaban cinco viviendas ocupadas dentro del inmueble que además la mayoría eran propiedad de un banco.
El atestado entró en el Juzgado de Instrucción número 2 de La Vila Joiosa un martes y, tras obtener el informe favorable de la Fiscalía, se autorizó el lanzamiento. El jueves, la Guardia Civil y representantes de los Servicios Sociales del Ayuntamiento se personaron en el inmueble para notificar a sus ocupantes que tenían 24 horas para recoger sus pertenecías y marcharse. El viernes, cuando llegaron los agentes, ya no quedaba nadie.
Finalizo esta aportación amigo lector agradeciendo el tiempo que ha empleado en su lectura.
Indicar solamente que todos sabemos de la lentitud de la Justicia, pero a pocos importa de verdad, porque pocos sufren si el pleito es propio, y cuando el coste en precio monetario de todo el proceso, que puede ser muy elevado sólo lo sufre la persona que se ve envuelta en el proceso. Pero de mayor valor, aunque no tenga precio, puede ser para esta persona su coste moral, la pérdida de confianza, el desgaste emocional y las discusiones y malestar en el seno de sus relaciones familiares que el sistema de restablecimiento de la posesión de su vivienda puede conllevarle, dependiendo también de cuándo y en qué circunstancias la usurpación se ha producido.
