Sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral -artículo 741 de la LECr-.
Aunque esta regla tiene sus excepciones, como es la prueba anticipada y la prueba preconstituida, con los requisitos jurisprudenciales de ambas.
En el Pleno de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006 se acordó que las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia. Siendo estas vías los arts. 714 y 730 LECrim. y el testimonio de referencia de los agentes.
El artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es de aplicación en caso de testigos que se contradicen en su declaración en el juico con lo declarado en la fase de instrucción o sumarial.
El silencio de la víctima de violencia de género sólo cabe si puede acogerse a la dispensa del artículo 416.1 de la LECr, y en tal caso, aunque haya declarado en la fase prejudicial o de instrucción o sumarial, debe ser respetado, y las declaraciones anteriores de la misma no pueden ser valoradas como prueba.
Pero si denunció o está constituida como acusación particular, el silencio respecto de sus declaraciones anteriores, puede ser valorado como una contradicción a los efectos del artículo 714 de la LECr., pero no constituiría un delito de falso testimonio por lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: solo procederá proceder por falso testimonio cuando sea dado en juicio.
Puede existir una dificultad interpretativa sobre si las declaraciones anteriores se realizaron como denuncia o simplemente contestando a lo que se le preguntó pero sin haber sido advertida en su derecho a no declarar previsto en el artículo 416.1 de la LECr, y 24.2 de la Constitución Española.
Si no se le advirtió conforme prevén los artículos 109, 771, 773.2 de la LECr, debe entenderse que cabe acogerse, pues no cabe entender renunciado lo que no conoce. Si se la informó de su derecho a la dispensa, debe entenderse que renunció a esta respecto de la declaración como testigo en el juicio, conforme al criterio de la sentencia del Pleno de la Sala Segunda del TS de 10 de julio 2020, y no podrá acogerse en el juicio a la dispensa, debiendo prestar el juramento o promesa del art. 433 de la LECr..
El artículo 730 de la LECr. regula casos en los que no se puede prestar declaración testifical en el juicio oral, pero a diferencia de la prueba anticipada y la preconstituida, la imposibilidad procede de razones sobrevenidas e impredecibles. Podrán leerse a petición de cualquiera de las partes las diligencias sumariales que, por alguna de estas razones, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
El art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite así y en esas circunstancias, incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales, cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio.
Señala el artículo 730 de la LECR que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
La vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está prevista para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral.
Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones.
Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario o instrucción, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.
Pero no ocurre con las declaraciones de la denunciante unidad por una relación matrimonial o análoga al acusado, que efectuó en la instrucción o sumario, y posteriormente en el juicio declara exponer que no recuerda o responde con evasivas, lo que no equivale además a negarse a declarar.
No equivale a la imposibilidad de declarar, ni faculta para hacer uso del artículo 730 de la LECr, el hecho de que la testigo denunciante o acusación particular que en el juicio desea acogerse a la dispensa del artículo 416.1 de la LECr, pero se la informa que ha renunciado a la misma con la denuncia o acusación, y que tiene obligación de testificar-arts 433 y 707 LECr-, y entonces declara de forma evasiva o no recordando o silenciando hechos que le fueren conocidos, o sin faltar sustancialmente al a verdad, contestara con reticencias o inexactitudes.
Esta actitud puede ser corregida pues la víctima del delito, aunque esté personada en la causa ejercitando la acción penal y civil, no pierde la condición de testigo, y podrá ser sujeto activo del delito de falso testimonio, tipificado en el artículo 460 del Código Penal.
Si la testigo que es denunciante o acusación particular de un posible delito de violencia de género, resulta de la valoración global probatoria que ha mentido en su declaración en juicio, aunque fuere en favor del reo, podría librarse testimonio por falso testimonio del artículo 458, párrafo primero del Código Penal.