Artículo 233-11 del Código civil de Cataluña establece criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, que conviene recordarlos, como norma aplicable en dicha Comunidad Autónoma y referente incluso donde rige el Código Civil:
1. Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:
- a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.
- b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.
- c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.
- d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.
- e) La opinión expresada por los hijos.
- f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
- g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.
2. En la atribución de la guarda, no pueden separarse los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.
3. En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas.
Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en su artículo 9 establece que en los casos de custodia compartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la
situación familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad, y para su adopción establece los siguientes criterios:
3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:
a) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.
b) El número de hijos e hijas.
c) La edad de los hijos e hijas.
d) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.
e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.
f) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo: informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas.
g) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas.
h) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.
i) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten.
j) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.
Las resoluciones judiciales en caso de ruptura deben contribuir, incorporando una perspectiva de género, a la superación de patrones
sexistas en todos los órdenes; y por otra parte, contribuir a hacer efectivas las previsiones de la Carta Europea de los Derechos del Niño (Res. Parlamento Europeo del 8 de julio de 1992), cuando expone que “Todo niño tiene derecho a gozar de sus padres. El padre y madre tienen una responsabilidad conjunta en cuanto a su desarrollo y educación…”; “En caso de separación de hecho, legal, divorcio o nulidad, el hijo tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, teniendo ambos las mismas obligaciones (arts. 8.11º y 13º).
Podemos definir el plan de parentalidad como un instrumento para concretar la manera como ambos progenitores pueden ejercer las responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos que asumen respecto de la guarda, el cuidado y la educación de sus hijos.
El plan de parentalidad es un instrumento de refuerzo del principio de coparentalidad, por ello también es conocido como plan de corresponsabilidad o plan contradictorio.
El principio de coparentalidad fue reforzado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y consiste en la participación igualitaria de ambos progenitores (custodio y no custodio) titulares de la patria potestad, implicados en el ejercicio de los derechos y deberes o funciones que la integran, con independencia del régimen de guarda y custodia que rija en la relación familiar.
La Ley Orgánica 3/2007, establece en su artículo 3: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”.
Pese a que en la inmensa mayoría de las sentencias que establecen un sistema de custodia compartida se fijan periodos iguales de estancia de los hijos e hijas con cada uno de los progenitores, lo esencial en el sistema de custodia compartida es la coparentalidad, el ejercicio compartido y equivalente de las responsabilidades de atención, cuidado y educación de los hijos e hijas, no la igualdad aritmética de los periodos de tiempo que han de pasar con uno y otro progenitor.
Desde esta perspectiva, puede ser perjudicial para el interés del menor la relación de un progenitor que no «complemente» el rol del otro, sino que sea excluyente o disfuncional, que no acompañe el proceso evolutivo sino que lo ponga en riesgo, que no asuma la responsabilidad del cuidado diario, el seguimiento y el acompañamiento de consuno con el otro progenitor, que falte al respeto, que se comunique formalmente y airadamente, que no busque confluencias, en su caso con renuncias, que no sopese posibles efectos perjudiciales de sus actos y actitudes. Admitir una guarda compartida en estos casos generaría más disfuncional que positiva. No es razonable conceder una guarda compartida cuando se pueda perjudicar a los hijos.
El Tribunal Supremo desde la sentencia de 29 de abril de 2013, mantiene el criterio de que la guarda compartida debe considerarse normal e incluso deseable, y en dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: » la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven«. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor.
Recordemos que en 2012 el TC declaró inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8 del CC, según la redacción dada por la reforma de 2005. En aquel momento, la STC 185/2012, de 17 de octubre, fue fruto de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 8912/2016, promovida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria.
En concreto, afirmaba el aludido pronunciamiento que “la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida”.
Y afirmaba en dicha sentencia de 2012 que: “A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional”.
Ello no significa que deba someterse al que pretende la custodia compartida a una probatio diabólica , ni que sea exigible de forma inevitable una prueba psicológica o psicosocial. No se trata de justificar la bondad de la custodia compartida -que se presume cuando las relaciones con ambos progenitores son normales y existe posibilidad material de que sea acordada-, ni de tener que probar el perjuicio para los hijos de una guarda exclusivamente materna (no juegan a favor ni en contra los criterios de carga de la prueba del art. 217 LEC ).
Pero si es cierto que las carencias dotacionales de los juzgados, con equipos técnicos de valoración desbordados, que requieren realizar pruebas psicométricas, exploraciones, entrevistas, examen de antecedentes, recabar información de otros serivicios prestados a la familia etc, que requieren un tiempo para su su conclusión, no permiten una respuesta a dichos criterios con la rapidez que la situación familiar requiere en interés del menor, por que la peor decisión a veces es la que no se toma a tiempo, de ahí que la colaboración de los abogados entre sí y en beneficio de los hijos de los abogados de las partes es básica.
Si las mujeres continuan asumiendo la mayor parte de las tareas de crianza de los hijos seguirán enfrentadas a las tensiones derivadas de la conciliación entre el trabajo remunerado, la vida familiar y personal. Si se mantiene esa realidad, la brecha en participación laboral, nivel de ingresos y condiciones de trabajo seguirá siendo negativa para las mujeres, la mitad de la población mundial. Y si todas estas cosas siguen pasando, finalmente se afecta la sociedad entera, no solo las mujeres.