El artículo 299 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) indica cuales son los medios de prueba de que se podrá hacer uso en la vista o comparecencia, y en el apartado 2, indica que también se admitirán, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
En cuanto a la aportación el art. 267 LEC obliga a que: «Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas, incorporadas a anexos firmados electrónicamente.»
El momento general de la incorporación al proceso, tal y como establece el art 265.1.2º LEC será junto con la presentación de la demanda o contestación a la misma.
Por otro lado el art 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, indica que se considerará documento electrónico “la información de cualquier naturaleza en dicha forma, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”. Calificandolo como documento privado si no cumple con los requisitos del apdo. 6 del mismo precepto.
Respecto de la admisión del correo electrónico instantáneo como prueba indica la S. del TS Sala 1ª, de 29-3-2007 que cuando se plantea la cuestión de tratarse de prueba ilícita con referencia al modo de haber obtenido cierta documental ha de tenerse en cuenta que el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla las pruebas alcanzadas directa o indirectamente que violentan los derechos o libertades fundamentales, para privarlas de toda eficacia, lo que se corresponde con el artículo 287 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, resultando terminante su artículo 283 que declara que nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la Ley.
Piénsese que el primer presupuesto de la aceptación de una grabación o de un mensaje de WhatsApp, como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones, y el segundo presupuesto de admisibilidad es la preservación de la cadena de custodia en la obtención y la conservación de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad.
Cuando se presenta en soporte papel como prueba documental, suele hacerse como una mera copia en foto o pantallazo del correo electrónico o en ocasiones una transcripción de la parte que se señala como fidedigna en su escrito, y su valor probatorio dependerá de las conductas de las partes y del criterio judicial.
Si no es impugnado su contenido, harán prueba plena en el proceso (art 326 LEC), en caso contrario, si una de las partes objeta acerca de su valía, la interesada podrá servirse de otros medios probatorios que lo ratifique, en este caso, lo conveniente es una prueba pericial.
El Perito Informático puede realizar una copia de seguridad de los correos en cuestión, de asegurar su no alteración mediante la generación de una cadena de comprobación HASH y de analizar sus cabeceras y sus contenidos, para emitir un informe en el que detallará toda la información que de dichos correos pueda obtener.
En todo caso, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.
Se vulneraría la intimidad de una persona si grabamos una conversación sin consentimiento de quienes participan en dicha conversación, y utilizamos la grabación como prueba en un juicio. Esta prueba sería inválida y no admitida, ya que atenta derechos fundamentales. En este sentido, la S. de la AP de Asturias, sec. 6ª, de 20-3- 2006, es clara al afirmar que la interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que dicha admisión entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes ( arts. 24. 2 y 14 CE ), y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el Ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables ( art. 10.1 CE ). Para decirlo con las palabras expresadas en la STC 114/1984 , constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso ( art. 24.2 de la Constitución ) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro.