La Sra X – de origen letón- vivía en Australia. Allí nació Ernestina, fruto de una relación no matrimonial. Tras deteriorarse la relación, en 2008 la madre regresó a Letonia con la niña.
Inmediatamente, su pareja -Y- acudió a los tribunales australianos para que determinaran su paternidad respecto de la niña y, en consecuencia, el desplazamiento ilícito de la menor por parte de la madre.
El tribunal australiano reconoció la paternidad pero no decidió sobre la custodia pues debía resolverse previamente sobre la existencia o no de secuestro por parte de la madre, de conformidad con el artículo 16 del Convenio de la Haya de 1980 – CH80-.
El padre Y, solicitó entonces la restitución de la menor conforme a lo previsto en el CH1980, a las autoridades letonas, que apreciaron la sustracción de la menor y ordenaron la vuelta de la niña a Australia.
La madre recurrió la sentencia invocando la dependencia de la menor de su madre y el riesgo para la menor (art. 13.1(b) CH1980), pero el tribunal de apelación tampoco encontró motivo para retener a la menor en Letonia.
El 26 de noviembre de 2013, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) condenó a Letonia por ordenar la restitución de la menor a Australia.
También reconoce dicho tribunal que el interés superior del menor está en su inmediata restitución, y que es posible una interpretación armoniosa del Convenio Europeo de Derechos Humanos -CEDH-, y el CH1980, cuando en la decisión o resolución sobre la restitución o no del tribunal se valora convenientemente el interés de la menor desde el enfoque al derecho fundamental a la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH.
La Convención Europea de Derechos Humanos, fue adoptado por el Consejo de Europa, en 1953, y forman parte todos los miembros del consejo de europa ( 46 estados), excepto turquia.
Artículo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar: La vida privada y familiar incluye la intimidad del domicilio y la inviolabilidad de la correspondencia. Regula en qué casos puede haber una injerencia de los poderes públicos en estos derechos.
Conviene recordar que la CEDH es distinta a La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es un documento que contiene provisiones de derechos humanos y fue proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000 en Niza. Una versión revisada de la Carta fue proclamada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, antes de la firma del Tratado de Lisboa; una vez ratificado este, hizo la Carta legalmente vinculante para todos los países con excepciones para Polonia y el Reino Unido.
La Carta Recoge un conjunto de derechos personales, civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos y residentes de la Unión Europea. Contribuye a desarrollar el concepto de ciudadanía de la Unión, así como a crear un espacio de libertad, seguridad y justicia. La Carta refuerza la seguridad jurídica por lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales, protección que desde 1969 se garantizaba mediante la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y con la actual redacción del artículo 6 del Tratado de la Unión Europea, que señala:La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.
El artículo 7 de la carta se refiere al respeto de la vida privada y familiar: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones.
Por otra parte, el Convenio de la Haya de 1980 -CH- no es un convenio sobre custodia, sino sobre restitución, y conforme al CH esta debe producirse, salvo que el «secuestrador» pruebe que el demandante no ejercía realmente el cuidado sobre la persona del menor, o consintió el traslado o el cambio de residencia, o que el menor corre un grave riesgo con la restitución o le coloca en una situación intolerable, salvo que se adopten medidas cautelares que eviten dicho riesgo, o que el menor tiene suficiente juicio y edad para poder oponerse a la restitución, y su oposición está en consonancia con su interés cierto.
Las excepciones anteriores a la restitución derivan de los artículos 12, 13 y 20 del CH 80 y 11 del Convenio de 19 de octubre de 1996, relativo a la Competencia, la Ley aplicable, el Reconocimiento y la Cooperación en materia de Respnsabilidad Parental y Medidas de Protección de los Niños; y considerandos 17 y 18, y artículos 11 y 42 del reglamento (CE) 2201/2003, y la oposición se lleva a efecto a través de los cauces procesales de cada estado contratante o miembro, si tuviere legisladas dichas normas procesales.
Lo que exige la doctrina del TEDH es que en consonancia con el art. 12 del Convenio de la haya de 1980, que otorga un valor determinado a la integración del menor en el nuevo medio como elemento de ponderación de la decisión sobre la restitución, el transcurso de un largo período de tiempo en el Estado de desplazamiento podría suponer un enraizamiento del menor, que debe ser tenido en cuenta, es decir, valorado expresamente, por las autoridades en la resolución que acuerde o no el retorno.