El artículo 770, regla 2ª, letra d), de la Ley de Enjuiciamiento Civil, afirma que «sólo se admitirá la reconvención… cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio».
Teniendo en cuenta el anterior precepto, en los procesos de familia, en que uno de los cónyuges o progenitores al contestar la demanda formule una pretensión distinta a las contenidas en la demanda inicial de las que el tribunal no tenga que pronunciarse de oficio, deben hacerlo a través de reconvención expresa, pues no cabe entender la reconvención implícita al ser las normas procesales normas de ius cogens.
El Tribunal supremo resuelve la cuestión afirmando que no es necesaria reconvención cuando la propia parte demandante fue quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria, así se pronunció la Jurisprudencia Constitucional en STC de 10 de Diciembre de 1984, cuyo contenido continúa plenamente vigente tras la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y la SSTS de 10 de septiembre de 2012 y 11 de febrero de 2013.
Sostiene el Alto Tribunal que cuando la parte demandante solicite que no se fije una pensión compensatoria, introduce el debate sobre si debe fijarse esta o no, y por tanto en tal caso debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso, no sólo con la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, con la posibilidad de concederla.
La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce en que no rigen con igual fuerza los principios dispositivo y de preclusión que rigen en los procesos declarativos ordinarios.
Si pese a la anterior doctrina, la demandada introduce en su contestación a la demanda la pretensión de una pensión compensatoria a cargo del actor, es el caso que vamos a tratar.
La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien puede beneficiar, que consiste en la fijación de una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica en ese momento, y se determina en sentencia, según los artículos 97 («se fijará en la sentencia…) y 100 («fijada la pensión y las bases de actualización en la sentencia…»), sin perjuicio de que pueda luego sustituirse (artículo 99) o modificarse por alteración sustancial de en la fortuna de uno u otro cónyuge (artículo 100).
Si no se formula reconvención con la contestación de la demanda en la que solicita en el suplico que se fije una pensión compensatoria, cuando el debate no fue introducido con la demanda inicial, entendemos que no es la diligencia de ordinación la que debe pronunciarse sobre la inadmisión de la pretensión por falta de reconvención, puesto que la misión de esta es simplemente la ordenación formal o material del proceso, a través de las cuales se dará a los autos el curso que la Ley establezca ( art. 206.2 LEC).
Lo dudoso en su caso es si hay que entender que precluyó la posibilidad de reconvenir, o se trata de un requisito subsanable (artículo 218 versus 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
De entenderse que es subsanable, y el LAJ detecta una reconvención implícita, o lo solicita el demandante al tribunal cuando se le da traslado de la contestación de la demanda, o el propio tribunal así lo considera en la fecha de la vista, puede entenderse como acertado dar nuevo plazo a la demandante para contestar a la reconvención implícita por diez días, y evitar así posibles indefensiones.
Recordemos que si esa pretensión no fue efectuada o introducida por el actor, y pese a la falta de traslado a la actora de la pensión compensatoria pretendida por la demandada que no formuló reconvención, el tribunal se pronunciara en sentencia sobre la misma, incurriría en incongruencia “extra petitum”, que entraña una infracción del artículo 218 de la LECV, provocando indefensión a la parte no favorecida por la medida y obligada a soportarla, ya que nada pudo alegar sobre este extremo.
La Sección 6 de la Audiencia Provincial de Málaga, en el recurso de apelación 232/2014, resuelto en sentencia de 21 de abril de 2015, señaló que como la parte demandante no introdujo la cuestión de la pensión compensatoria en el debate, no constituyó el objeto del proceso planteado en la litis por la parte actora, por lo que debió la parte demandada formular reconvención, sin que fuera suficiente solicitar la medida en la contestación a la demanda.
Dicha Audiencia Provincial, no consideró que estuviera ante un requisito subsanable, y en consecuencia, no procedió a declarar la nulidad de actuaciones y de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, de fecha 18 de diciembre de 2013, ni retrotraer las mismas al acto de la vista, al haber precluído a la parte la posibilidad de formular reconvención con la contestación a la demanda, declarando acertada la decisión del juzgador de instancia de no pronunciarse sobre la pensión compensatoria ante la falta de reconvención expresa.
En consecuencia, la falta de formulación de reconvención expresa con la contestación para solicitar una pensión compensatoria, cuando el debeta no se introdujo con la demanda, no cabe subsanarlo después de precluido el plazo para hacerlo con la contestación, que prevé el artículo 770, regla 2ª de la LEC, pues de admitirse esa posibilidad se estaría atribuyendo a la subsanación de los defectos procesales un alcance excesivo, desvirtuando en sí misma la finalidad de los requisitos y presupuestos procesales, entre los que se encuentra el ejercicio de los derechos en el proceso dentro de los plazos establecidos por el legislador, respecto de los cuales éste ha establecido como principio general su improrrogabilidad ( artículos 132, 134 y 136 de la LEC 1/2000).
La moraleja de todo ello es que conviene que los abogados adviertan a los clientes que una demanda contenciosa ante los tribunales, permite también una contestación de la demandada en la que se soliciten pretensiones muy distintas a las de la actora, sobre las que también tiene que resolver el Tribunal.
Por ello la prudencia aconseja que antes de interponer una demanda contenciosa, o a la vez que se interponga esta, se acepte o invite al compañero de la otra parte, a una negociación desde la buena fe, transparencia y respeto mutuo, o se intente una mediación, en la que las partes aborden la solución a sus intereses.
Y si no es posible un acuerdo global, intentar alcanzar al menos uno parcial, o por lo menos concretar que aspectos son en los que no existe acuerdo, evitando el «todo o nada».
Con la mutua colaboración entre compañeros abogados, es más fácil hacer ver a las partes la importancia de mejorar el diálogo en su relación. De existir hijos comunes, sin comunicación respetuosa, es muy difícil llevar a efecto una patria potestad conjunta,.
Por otra parte, hay que evitar convertir la vista del juicio verbal en un trámite hacia instancias superiores, pues ello supondría una agravación del conflicto y de la victimización de la pareja y de sus hijos.