La declaración de concurso tras el inicio de la ejecución, y la puesta en conocimiento de dicha declaración al juzgado que conoce de la ejecución civil dineraria, aunque se hiciera la comunicación una vez que el concurdado ha apelado el auto que acuerda seguir adelante la ejecución civil por impago de pensión de alimentos, es decir, en la fase de preparación de dicho recurso de apelación ante el juzgado a quo, puede presentar dudas competenciales sobre si cabe acordar la suspensión inmediata por el Juzgado de familia en sus operaciones ejecutorias, y dado que está tramitando la fase preparatoria de la apelación ya formulada por el ejecutado, sobre la competencia en la resolución del incidente del artículo 286 de la LEC, y sobre la inhibición o no al Juzgado que conoce del concurso, en este caso, siendo el ejecutado persona física no empresaria, sería el Juzgado de Primera instancia que declaró el concurso voluntario.
Tradicionalmente se habla de los dos efectos que produce el recurso de apelación. El devolutivo significa que el Juez que ha conocido del asunto en primera instancia lo hacía por delegación del órgano superior, al que en virtud del recurso de apelación «devuelve» el conocimiento del caso. El suspensivo significa que no se lleva a efecto (queda en suspenso) la resolución apelada.
El cambio más importante de la LEC 2000 respecto a la legislación precedente es la limitación del efecto suspensivo que tradicionalmente disciplinaba esta materia, de manera que la apelación sigue produciendo efecto devolutivo porque los autos principales se remiten a la Audiencia, pero sólo excepcionalmente se suspende la ejecutividad del fallo.
Interpuesto el recurso de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, quedando únicamente en el Juzgado testimonio de lo necesario para la ejecución ordinaria que fuere procedente.
En el procedimiento de familia, desde un punto de vista material, lo más adecuado es acudir a la ejecución ordinaria cuando se trate de medidas sobre las que debe pronunciarse en todo caso el Tribunal, como las pensión de alimentos para los hijos (art. 774.4 y 5), y a la provisional cuando se trate de otras peticiones patrimoniales pretendidas por las partes y resueltas en sentencia (pensiones compensatorias, indemnizaciones por nulidad), tramitándose estas como demanda ejecutiva ordinaria, pero con la ventaja de la regulación común de la ejecución provisional, pudiendo por tanto, en caso de una eventual revocación, recuperar las cantidades indebidamente abonadas.
La contestación a la duda puede venir dada por el artículo 462 de la LEC, limitándose la competencia del Juzgado ad quem a dicha ejecución, en su caso, y por lo tanto puede entenderese que es competenten el Juzgado a quo de familia para acordar o no la suspensión de la ejecución por la alegación como hecho nuevo de la declaración del concurso, sin perjuicio de que siga tramitándose la apelación, y por ende la remisión de la preparación de tal recurso y del incidente del artículo 286 a la Audiencia Provincial, siendo esta la que debiera resolver sobre la inhibición o no al Juzgado que conoce del concurso.
Por otra parte la finalidad del concurso es ordenar la ejecución patrimonial del deudor, para poder así satisfacer los créditos de sus acreedores de acuerdo con el principio de la par conditio creditorum. La validez y eficacia de un proceso concursal depende en gran medida de la limitación que exista en torno a la posibilidad de que los particulares inicien o continúen ejecuciones particulares sobre el patrimonio del concursado.
En efecto, si con el concurso se pretende una ejecución conjunta y en un único procedimiento de todo el patrimonio del deudor, no procede admitir que cada acreedor inicie ejecuciones individuales, al margen del concurso, pues ello va en menoscabo del patrimonio del deudor.
Es la denominada vis atractiva del proceso concursal, señalando el artículo 8.3º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -LC-, que la competencia del juez del concurso es exclusiva y excluyente respecto de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
El alcance de la vis attractiva del concurso respecto a las ejecuciones y apremios se regula en los arts. 55 a 57 de la LC.
El régimen general se contiene en el art. 55 LC, mientras que los arts. 56 y 57 LC disciplinan el régimen de las ejecuciones que recaen sobre bienes gravados con garantías reales.
El art. 55 LC consta de cuatro apartados. El primero prohíbe la iniciación de ejecuciones singulares o apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del concursado una vez declarado el concurso. El segundo veda la continuación de la ejecución que se esté tramitando cuando se declara el concurso, que quedarán en suspenso, salvo en determinados casos (los citados en el art. 55.1.II LC), en los que se permite que continúen tramitándose. El apartado tercero sanciona con la nulidad cualquier actuación realizada en fase de ejecución que infrinja lo dispuesto en los dos apartados anteriores. Por último, el apartado cuarto excepciona del régimen del art. 55 LC a los acreedores con garantía real.
Por tanto, estando la ejecución en tramitación al declararse el concurso, según el art. 55.2 L.C., de admitirse como hecho nuevo la declaración del concurso, puede quedar en suspenso desde la fecha de declaración de este por providencia del Juzgado ad quem, si bien, decidir sobre la pérdida de competencia respecto de la ejecución, como en cuanto a la resolución de fondo de la apelación, es competencia de la Audiencia Provincial, a la que en todo caso debe elevarse por ello la preparación del recurso de apelación y del incidente del artículo 286 de la LEC interpuesto por el ejecutado.
Recordemos que la Ley 25/2015, de 25 de julio, denominada de segunda portunidad, modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios. A su vez, la Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario.
El artículo 85.6 en la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, y el artículo 86 ter.1 LOPJ, establecen que corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento “de los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora”, y “los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 85.6”. En similares términos se expresa el artículo 45.2 b) LEC, al señalar que los Juzgados de Primera Instancia conocerán “de los concursos de persona natural que no sea empresario”.
Además de que para los concursos de personas físicas no empresarios el juzgado civil no especializado es el competente, hay que tener en cuenta que el Juez del concurso no puede acordar su conclusión por insuficiencia de masa activa, sin designar administrador concursal para liquidar los bienes y concluirse la liquidación.
Una vez concluida la liquidación es cuando el deudor puede solicitar la exoneración del pasivo con carácter previo a la conclusión.
Esta especialidad del párrafo segundo del artículo 176 bis de la LC es especialmente intensa cuando se está, además, en un concurso consecutivo del artículo 242 bis de la LC, donde ya se acompaña por el notario o el mediador la petición e informe sobre dicha exoneración de pasivo.
Durante la negociación no puede continuar la ejecución judicial – artículo 235 de la LC-, y esta no puede durar más de dos meses desde la comunicación de la apertura de esta, tras la cuál el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación – 242 bis. 8 y 10 LC-.
A través de esta negociación, anque se consigua un acuerdo extrajudicial del deudor persona física aprobado con las mayorías legales, no es posible rebajar la pensión de alimento fijada en sentencia de divorcio, pues para ello haya que acudir al proceso de modificación de medidas definitivas contencioso o de mutuo acuerdo, lo que dificulta esa consecución del acuerdo de pagos bajo la par conditio creditorum, cuando dicha pensión lastra la capacidad económica de deudor: AP La Rioja, Sec. 1.ª, 9-11-2017 .
El que se tenga que pasar a la fase de liquidación tras la declaración del concurso plantea el problema de que imposibilita realizar tareas propias de la fase común, como la determinación de la masa activa y pasiva.
Es cierto que el deudor debe aportar con su solicitud en el notario la documentación acreditativa, y manifestar ser cierto la fotografía patrimonial que aporta. Pero generalmente la documentación que adjunta no es suficiente, y las facultades del notario o mediador en sede de acuerdo extrajudicial de pagos para comprobar la existencia y cuantía de su verdadero activo y pasivo son escasas, y además la actuación reglada de los mediadores tiene pocos incentivos que no fueren su propia vocación.
La base de remuneración del mediador concursal, conforme al artículo 242 bis,4º de la LC y Disposición Adicional Segunda de la Ley 25/2015, se calculará aplicando sobre el activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del Real 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. Y al ser el deudor es una persona física sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70% sobre dicha base de remuneración.Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25 por ciento del activo del deudor.
Hemos de tener en cuenta además en el presente supuesto, que al tratarse de una ejecución de una pensión de alimentos, de la que es titular el descendiente menor de edad, se trata de un crédito subordinado conforme a los artículos 92 y 93 de la LC, y quedan en último lugar para el cobro, conforme al artículo 158 LC.
Los acreedores subordinados quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los acreedores ordinarios (Art. 134.1 párrafo segundo), pese a que en el ámbito del convenio no tienen derecho a voto alguno para decidir los términos del mismo. (Art. 122.1.1 LC)
Además, los plazos de espera para el pago de estos créditos, se computarán a partir del íntegro cumplimiento del convenio respecto de los acreedores ordinarios. (Art. 134.1.par.2 LC).