Doña Natividad tiene atribuida la guarda del hijo menor llamado Severiano, al que a su vez se le atribuyó el uso de la vivienda familiar que era de los abuelos paternos, y a su madre en atención a que bajo su guarda quedaba, atribución efectuada por orden de protección del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictada a su favor en el procedimiento penal de Diligencias Urgentes seguidas en Juzgado de Violencia sobre la Mujer contra Justiniano, padre del hijo común menor Severiano. Justiniano pasó a residir con dichos abuelos, por el alejamiento acordado respecto de Dª Natividad, siendo que este alejamiento se mantuvo como pena en la sentencia recaída en el procedimiento penal en el que se dictó la orden de protección.
Los abuelos paternos de Severiano interponen una demanda de desahucio por precario contra Dª Natividad – la acción debe tramitarse conforme las normas del juicio verbal contenidas en los arts. 437 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.2.º del mismo texto legal-, siendo oportuna vaya precedida de requerimiento extrajudicial desatendido.
En este caso, con la demanda se acompañan: 1.- El poder para pleitos; 2.- Copia del burofax, que decía: A Dª Natividad. Por el presente, en nuestra condición de copropietarios de la vivienda, le comunicamos nuestra decisión irrevocable de dar por finalizada la cesión gratuita de dicho bien, requiriéndole que proceda a desocuparla y entregárnosla en un plazo no superior a 30 días, desde la recepción del presente, tiempo que estimo más que suficiente para que Usted se procure un nuevo lugar en el que establezca su residencia, con nuestro nieto. Si llegado el día, no nos ha hecho entrega de la vivienda, instaremos sin dilación alguna la acción de desahucio por precario, lo que sin duda implicará tener que atender además los gastos de Abogado y Procurador, al ser necesario su intervención en este tipo de procesos, e inclusive a una eventual indemnización por los daños y perjuicios que pudieren causarse por falta de entrega voluntaria del inmueble. Sin otro particular, quedando a la espera de sus noticias, atentamente; y 3.- Copia de escrituras de la propiedad.
En el acto de la vista no se alcanzó un acuerdo, y la demandada alegó en primer lugar como cuestión procesal la de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el hijo Severiano, siendo que la demandada ocupa la vivienda no sólo en su interés, sino en el de su hijo, al que le fue atribuido su uso por la orden de protección.
¿Debe ser estimada dicha excepción?
La Audiencia Provincial de Pontevedra, en su sentencia de 15 de mayo de 2018, en recurso de apelación 657/2017, entendió que fue acertada la denegación de la misma por auto del juzgado de Primera Instancia e instrucción, puesto que basta la participación procesal de la madre como demandada, que detenta la custodia, para entender debidamente representados y defendidos los intereses del hijo menor.
En la contestación a la demanda, y en la vista celebrada ante el Juzgado de Primera Instancia, como excepciones de fondo, la demandada alegó que ocupaba la vivienda con el derecho que le atribuía a ella y a su hijo la orden de protección dictada por el JVM, teniendo por ello derecho a permanecer en la misma, pese a que no había interpuesto demanda sobre medias del artículo 770.6ª de la LEC.
¿Debe ser estimada dicha oposición?
La sentencia 187/2018, de 2 de marzo, de la Sección 5 de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en este supuesto confirma haber lugar al desahucio por precario de la demandada referido a dicha vivienda, procediendo restituirla a los actores, y por ende condenando a la demandada a que la deje libre, vacua y a disposición de los mismos.
La Sra. Natividad apoya su derecho a permanecer en la vivienda en una resolución de medidas cautelares de carácter penal, dictada en un procedimiento de Diligencias Urgentes por la comisión, existe sentencia de condena, de un delito de violencia de género, tras la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 544 ter LECr, que determina un pronunciamiento en todo caso sobre la procedencia de adoptar medidas cautelares civiles previstas en su punto 7, respecto de los hijos menores habidos en la relación, pero que tienen una vigencia limitada en el tiempo de 30 días, plazo en el cual la parte interesada ha de interponer la correspondiente demanda de divorcio, solicitando la subsistencia de las medidas hasta que recaiga resolución en el proceso civil.
En el supuesto que nos ocupa no se ha acreditó la interposición de dicha demanda, por lo que no cabe sino concluir que dichas medidas civiles, en las que la parte demandada justifica su derecho de permanencia, no estaban en vigor.
Pero es que, aun obviando esta particularidad que presenta el supuesto, la doctrina jurisprudencial ha establecido que las resoluciones que se dictan en un proceso matrimonial no pueden en ningún caso alterar la naturaleza o concepto en que los esposos venían ocupando la vivienda, dándole a la situación posesoria de puro hecho y producto de la mera tolerancia una apariencia de título o causa justificativa, nunca querida ni manifestada por los particulares, e incluso contraria en no pocos casos a la voluntad de los mismos, ni tal resolución judicial pueda atribuir al uso de esa vivienda más allá del marco temporal de esa condescendencia, al no poder afectar a personas no intervinientes en el proceso matrimonial de que se trate, frente a las que no es oponible ni produce efecto alguno las resoluciones dictadas con base en el derecho de familia que resuelven sobre la atribución del uso del que venía siendo domicilio familiar . En este sentido la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010, respecto de la que se hizo un profuso comentario por el Catedrático D. Domingo Bello Janeiro, y Sentencias de la AP Sevilla de 16 de diciembre de 2009 , AP Lugo 17 de febrero de 2009 y AP Gerona de 10 de marzo de 2008.
El derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro consorte, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del esposo titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda, siendo dicha limitación oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad.
El derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corres- ponde al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección.
En los casos en que la vivienda se ocupa sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar su situación es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.