Se presenta demanda de jurisdicción voluntaria solicitando medidas de protección del artículo 158 del Código Civil (artículos 85 y 87 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), existiendo en trámite un procedimiento jurisdiccional de guarda y custodia del artículo 770.6 de la LEC entre los mismos progenitores en el que está pendiente la resolución medidas provisionales coetáneas.
¿Procede admitir la demanda?
El art. 1 de la LEC consagra el principio de legalidad procesal, por el que los tribunales no pueden apartarse de lo previsto en la LEC para la realización de actos procesales.
El artículo 6 de la Ley 15/2015 de 2 de julio de la jurisdicción voluntaria establece que no se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos.
Lo procedente es acordar la inadmisión de la demanda, o de haberse incoado, el archivo del expediente, sin entrar en otras apreciaciones o pronunciamientos sobre la concurrencia de los supuestos previstos en el art. 158 del Código Civil, (o su equivalente en el CCCat., art. 236-3, que permitiría plantear la medida dentro del propio procedimiento de guarda y custodia, incluso con solicitud de medidas provisionales coetáneas), que ante la indebida continuación de la tramitación del expediente, devienen improcedentes.
En tal sentido se resolvió por la AAP Girona, en Auto de 08 de junio de 2017 – ROJ: AAP GI 794/2017.
Luego por diligencia entendemos que se debería dar traslado al Juez o Magistrado para que acuerde sobre la posible inadmisión, una vez acreditada la tramitación del proceso jurisdiccional sobre guarda y custodia, en el cual en este caso, está pendiente pronunciamiento cautelar sobre la medida de protección relacionada con el ejercicio de la potestad de guarda que se reitera con la demanda de jurisdicción voluntaria.
Ha de señalarse que cabe considerar como un bloque unitario los arts. 771, 772 y 773 de la LEC, y si por las razones que sean, se reputa oportuno formalizar directamente la demanda de separación, nulidad o divorcio –sin solicitar con anterioridad medidas provisionales previas– y en esa demanda, se interesa a su vez la adopción de medidas provisionales, puede en esa petición solicitarse también que se adopten medidas del artículo 158 del CC, incluso «inaudita parte» ex art. 771.2.2 de la ley rituaria, que extiendan su vigencia hasta la celebración de la comparecencia, toda vez que lo contrario sería obligar al seguimiento de dos expedientes distintos de manera innecesaria.
El art. 771.2.2.º de la LEC parece limitar la adopción de medias previas urgentes a los supuestos de solicitudes planteadas con anterioridad a la interposición de la demanda, pero el art. 773.3 remite la tramitación de las coetáneas al mismo trámite del art. 771, sin exclusión alguna, y la propia finalidad garantista del procedimiento, y los artículos 103 y 158 del Código Civil también fundamentarían tal decisión, que puede ser tomada incluso de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios.