Las medidas definitivas de la sentencia de familia o sobre menores, no quedarán en suspenso por la interposición del recurso de apelación contra la resolución definitiva, pues en el artículo 774.5 de la LEC se establece: «Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio».
Consiguientemente, en esta materia no hay ejecución provisional, sino que directa e inmediatamente son ejecutables las medidas establecidas en la sentencia de primera instancia, y la interposición del recurso de apelación no suspende su eficacia (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, del 17 de Julio del 2012 – ROJ: AAP M 11506/2012-).
El artículo 774.5 de la LEC, interpretado correctamente, no dispone ejecución provisional alguna que haya de remitirse a los artículos 524 y siguientes para su tramitación y acuerdo; por el contrario, parte del principio general, aplicable a cualquiera de las medidas acordadas como definitivas, patrimoniales o personales, de la ejecutividad inmediata de las mismas dado el carácter no suspensivo del recurso interpuesto frente a las mismas.
Así, pues, todo tipo de medida, patrimonial o no, deberá ser ejecutada dado que el recurso de apelación no produce efecto suspensivo alguno de la sentencia, sustituyendo, pues, a las adoptadas previamente, y sin que sea procedente el régimen de la ejecución provisional (AP Alicante Sentencia 6 junio 2002).
Aclarado lo anterior, cabe preguntarse si por razones fundadas, puede concretarse el régimen de visitas en ejecución de sentencia.
El Tribunal Supremo utiliza esta posibilidad de concreción de las visitas en ejecución de setencia por el tribunal a quo. Por ejemplo STS, Civil sección 1 del 28 de enero de 2020 ( ROJ: STS 176/2020 – ECLI:ES:TS:2020:176 ), en recurso respecto de sentencia que había establecido un sistema de custodia compartida con alternancia anual. Se aprecia la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida de una menor en edad escolar, con una distancia de 400 kilómetros entre los domicilios de las progenitoras, porque acarrearía el desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios (con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje) y de sistema sanitario. Procede establecer un régimen de custodia exclusiva en favor de una de las dos madres. La doctrina jurisprudencial condiciona la autorización de traslado de residencia de un menor a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos. El cambio de residencia unilateralmente acordado es reprobable, pero no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor. De acuerdo con el informe del Fiscal y el informe psicosocial, se atribuye la custodia de la menor a la cuidadora principal, sin perjuicio de que la concreción del sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, garantizando un eficaz y equilibrado sistema de visitas por parte de la progenitora no custodia de forma que la menor se resienta lo menos posible por el divorcio de sus madres.
En primera instancia traemos dos ejemplos de casos en que se determinan las visitas en ejecución de sentencia:
I. El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de León, en su sentencia de fecha 28 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva acuerda, entre otras, las siguientes medidas: La guarda y custodia del hijo se atribuye a la madre , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, respecto al derecho de visitas y comunicaciones del padre con el menor, podrá visitarlo y tenerlo en su compañía, comenzando por el mes de junio, durante 30 minutos, los sábados alternos, en los 3 primeros meses, desde las 11 horas, desarrollándose dicho derecho de visitas en el centro Aprome, al cual deberá ser llevado el menor por la madre o persona de su confianza, y recogido igualmente por dichas personas, y comenzando por el día 9 de junio de 2007.- Que en los 3 subsiguientes meses se ampliará el derecho de visitas a 45 minutos, con los mismos presupuestos anteriores, y en los 3 siguientes meses a 1 hora. Que dadas las especiales circunstancias del presente supuesto, se librará oficio al Centro Aprome, con testimonio de esta resolución, para poderse llevar a cabo el derecho de visitas acordado, interesando igualmente de dicho Centro que bimensualmente, remita informe a este Juzgado, sobre la adaptación personal padre e hijo, con cuantas consideraciones estime precisas respecto a la relación entre ellos.- Que respecto a los subsiguientes periodos, a los ya prefijados, se establecerán en ejecución de sentencia, bien de oficio, a petición de parte o del Mº Fiscal, atendiendo a los informes remitidos por el Centro Aprome, o cualquier otra circunstancia que resultare relevante, y previa vista con citación de todas las partes.
II . El Juez de Primera instancia nº 9 de Valencia, en su setencia de 3 de octubre de 2000, cuya parte dispositiva acuerda la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:
1º.- La hija menor de edad continuará en compañía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.
2º.- Las visitas de la menor con el padre, en su caso, se establecerán en ejecución de sentencia, tras dictamen del Equipo Psicosocial.