La exploración de menores en el derecho español es un mecanismo fundamental que garantiza el derecho de los menores a ser «oídos y escuchados» en procedimientos que afectan su vida personal y familiar.
Este derecho no se considera una prueba, sino una manifestación del interés superior del menor, regulado por diversas normativas internacionales y nacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño establece que los menores deben ser consultados en asuntos que les conciernen, y en España, la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y el Código Civil refuerzan este principio.
La exploración debe realizarse en condiciones que protejan la intimidad del menor, evitando su revictimización. Además, se requiere que los jueces valoren la madurez del menor y que se garantice su derecho a ser oído, lo que incluye la posibilidad de que se realicen audiencias sin la presencia de los padres o abogados, para evitar influencias externas. La jurisprudencia ha establecido que el interés superior del menor debe prevalecer en todas las decisiones judiciales que les afecten.
I.- MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL
Existe una amplia legislación internacional sobre el derecho del niño a ser oído y escuchado, que no es posible recogerla en una breve aportación como la presente, pero si indicar en primer lugar que en la Asamblea General de las Naciones Unidas, se pretende dar respuesta a la necesidad de amparo para los menores, atendiendo siempre al interés superior del menor, como podemos observar en la Convención sobre los Derechos del Niño, resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en cuyo art 3.1 se indica que: «(…) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Esta Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), en su artículo 12, establece que los Estados Parte deben garantizar al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
El Comité de los Derechos del Niño ha señalado al artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la CDN, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.
También en el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, en su artículo 5, sobre otros derechos procesales posibles, se establece que cabe acordar que la exploración se realice con la asistencia de una persona apropiada de elección del menor con el fin de que les ayude a expresar su opinión, que estaría presente en su audiencia.
Y en el artículo 6 del anterior Convenio, sobre los procesos de decisión, señala que en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá:
- Examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales;
- Cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente:
– asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente;
– consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño;
– permitir al niño expresar su opinión;
- Tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.
Téngase en cuenta la aplicación directa de estos Convenios internacionales, conforme al artículo 96 de la Constitución Española, que en su artículo 39.4 establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
II.- DESARROLLO SUSTANTIVO CIVIL Y LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
En España, este principio se concreta ente otros en los artículos 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), y artículo 92.6 y 9, 154, 158 y 159 del Código Civil.
Se eliminó en su redacción vigente la presunción automática de madurez a partir de los 12 años, exigiendo una valoración individualizada de cada caso. No obstante, se mantiene esta edad como referencia general, aunque con flexibilidad para menores cercanos a los 12 años que demuestren capacidad de discernimiento.
El actual art. 92.2 del CC preceptúa que “el Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”.
El artículo 154 del Código Civil determina que deben ser oídos de los hijos e hijas que tuvieren suficiente madurez antes de adoptar decisiones que les afecten en procedimientos contenciosos y de mutuo acuerdo.
El artículo 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) regula en los procedimientos contenciosos la audiencia de los menores, si son menores de 12 años si el Juez lo estima necesario de oficio o a petición de parte o del equipo técnico judicial o de los propios hijos, y en todo caso si hubieren alcanzado esa edad, y también cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando. En estas audiencias se garantizará condiciones idóneas para la salvaguardando sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ellos sea necesario
Por lo tanto, se perfila una flexibilidad en cuando como debe llevarse a cabo estas audiencias, pero lo que si prevé la ley es que debe preservarse al menor de la interferencia de otras personas, y por tanto no se realizara salvo rezones fundadas con la presencia de sus padres o de los abogados de las partes. Lo normal es que la efectúe el juez con el Ministerio Fiscal, existiendo protocolos al efecto.
El artículo 777.5º LEC, en procedimientos de mutuo acuerdo serán oídos cuando lo estime necesario de oficio el Juez o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo. Existe una contradicción ente el artículo 154 del CC y este precepto procesal que debe salvarse evitando la exploración solo cuando suponga de forma fundada un perjuicio o una victimización ara el menor.
El art. 18.4ª de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, relativo a la disposición general reguladora la comparecencia establece que de la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se puede practicar en acto separada a la comparecencia, sin intereses de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal. Ergo a sensu contrario hay que entender que no deben asistir las partes y sus abogados en su caso, pues sino lo especificaría, como especifica la asistencia del Ministerio Fiscal, lo que no quiere decir que lo prohíba siempre que se cuente con medios que se evite la confrontación incluso visual con dichas postulaciones para preservar la no interferencia de otras personas que no sea el Juez, el Ministerio Fiscal y en su caso los especialistas con los que estos se asistan en la audiencia o la asistencia de una persona apropiada de elección del menor con el fin de que les ayude a expresar su opinión, que estaría presente en su audiencia.
Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.
Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la exploración practicada.
En lo no previsto en este precepto, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, se ha respetar la intimidad del menor, y previamente se le informará de la razón de su exploración y de las consecuencias de sus opiniones, y de que es su derecho ser oído sobre el objeto de lo que se va a resolver y que le afecte, pero que no es su obligación que el intervenga o responsa a lo que se le pregunte al efecto, aunque si hay un interés por el Ministerio Fiscal y por el juez de conocer su parecer, y que lo que diga podría ser conocido por sus padres o las partes.
Señala el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente.
La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
El punto 3 del mismo artículo 9 de la LO 1/1996 señala que: Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
También el artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, sobre protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, señala que los poderes públicos garantizarán que las niñas, niños y adolescentes sean oídos y escuchados con todas las garantías, y sin límite de edad, asegurando, en todo caso, que este proceso sea universalmente accesible en todos los procedimientos administrativos, judiciales o de otra índole relacionados con la acreditación de la violencia y la reparación de las víctimas. El derecho a ser oídos de los niños, niñas y adolescentes sólo podrá restringirse, de manera motivada, cuando sea contrario a su interés superior.
El apartado 2 de este artículo 11 dispone que: se asegurará la adecuada preparación y especialización de profesionales, metodologías y espacios para garantizar que la obtención del testimonio de las víctimas menores de edad se ha realizado con rigor, tacto y respeto. Se prestará especial atención a la formación profesional, las metodologías y la adaptación del entorno para la escucha las víctimas en edad temprana.
La Circular 6/2015 de la Fiscalía General del Estado, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, determina que los Sres. Fiscales promoverán la grabación del acto de la audiencia al menor, o en su defecto, su transcripción lo más extensa y exacta posible, a fin de que pueda en su caso ser debidamente valorada en segunda instancia sin necesidad de una nueva y siempre perturbadora comparecencia del menor en dependencias judiciales. Podrá omitirse la audiencia del menor tanto cuando se estime que no tiene suficiente juicio para ello como cuando éste, voluntariamente, deje de comparecer, si se considera que tiene suficiente madurez. avala que se graben y transcriban las exploraciones de la forma más comprensible posible. Las directrices del Consejo de Europa sobre una justicia adoptada a menores no excluyen la grabación.
III.- ACTUACIÓN EN LA PRÁCTICA JUDICIAL. CONDICIONES PARA LA EXPLORACIÓN
La exploración por tanto debe realizarse en un entorno que preserve la intimidad y el bienestar emocional del menor, y ello dependerá de las condiciones y medios dotacionales con que cuente el órgano judicial.
El menor tiene derecho a ser oído, pero no obligación de declarar, y en materia penal mantiene su derecho a no denunciar y a la dispensa familiar ( 261 y 416 de la LECr).
Por lo tanto, conviene informarle con arreglo a sus circunstancias y madurez de porque está en el juzgado, y cual fuere la trascendencia de su intervención, para que pueda dar en su caso un consentimiento informado a la exploración, preservando su derecho a no contestar y a mantenerse al margen del litigio de sus padres.
De llevarse a efecto la exploración, debe hacerse en un entorno seguro, y de privacidad del acto judicial, y por tanto a puerta cerrada (artículo 138 LEC).
Pero desde luego no debe desarrollarse como si fuera una prueba testifical, porque no lo es, es un derecho del menor el ser oído, pero no es una obligación del mismo participar en la misma. Puede ser de su interés, por las razones que fueren, mantenerse al margen del litigio entre las partes.
Según el Protocolo del Decanato de los Juzgados de Valencia, se utilizan salas adaptadas con mobiliario adecuado y personal especializado para evitar la revictimización. El acto se desarrolla normalmente sin la presencia de los progenitores o sus abogados, aunque en casos excepcionales se permite la asistencia de psicólogos forenses o equipos técnicos, incluso podrí ser presenciada por los abogados de las partes siempre que existieran medios técnicos que pudieran evitar la confrontación visual con el menor.
Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la audiencia del menor en su artículo 9.
Artículo 9. Derecho a ser oído y escuchado.
- El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
- Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
- Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
Evaluación de la Madurez
Los equipos psicosociales adjuntos a los juzgados desempeñan un papel crucial en esta valoración, elaborando informes periciales que analizan la dinámica familiar y las relaciones parentales.
Valor Probatorio. Ponderación Judicial
La opinión del menor no es vinculante, pero sí un elemento esencial para determinar su interés superior. El juez debe contrastar las declaraciones con otras pruebas (informes periciales, documentos escolares, etc.), valorando posibles contradicciones o influencias parentales.
En casos de violencia de género, el Protocolo de Actuación Específico en Menores (2023) recomienda extremar las cautelas, priorizando la protección física y psicológica del menor sobre su derecho a ser oído.
Ley Orgánica 8/2021 de Protección Integral a la Infancia regula en su artículo 11 el derecho de las víctimas a ser escuchadas e introduce el artículo 499 ter de la LECr por la disposición final 1.8 la audiencia del menor como prueba preconstituida, que no es lo mismo que la exploración del menor, pues esta sí es una prueba testifical en un entorno de un proceso penal inquisitivo.
Aspectos Críticos y Retos en la Aplicación Práctica. Victimización Secundaria
El Protocolo de Actuación Específico en Menores Víctimas de Delitos (ICAV, 2023) identifica como principal riesgo la revictimización durante el proceso. Para mitigarlo, propone:
- Entrevistas únicas realizadas por profesionales capacitados.
- Uso de salas Gesell con transmisión en circuito cerrado.
- Coordinación interinstitucional entre juzgados, servicios sociales y centros educativos.
Conflictos de Lealtad
Los estudios del Consejo General del Poder Judicial (2022) revelan que el 38% de los menores explorados en procesos contenciosos manifiestan presión emocional para favorecer a uno de los progenitores. Ante esto, la Guía de Intervención con Familias en Riesgo Social (Diputación de Sevilla, 2022) recomienda:
- Realizar exploraciones en fases tempranas del proceso.
- Complementar con informes psicosociales longitudinales.
- Implementar medidas de apoyo psicológico durante el procedimiento.
IV.- PROTOCOLIZACION DE LA EXPLORACION
Protocolizar un proceso no siempre lo mejora. Los protocolos también encorsetan.
En materia de familia, ni todos los menores tienen la misma madurez y circunstancias psicosociales, ni todos los juzgados tienen los mismos medios, ni todos los procedimientos son iguales, por lo que hay que dejar al arbitrio judicial la forma mejor posible de realizar la exploración del menor.
Los medios adecuados que las exploraciones de menores requieren no son solo medios materiales. Son fundamentales los tiempos en que se efectúe la exploración, los antecedentes inmediatos del momento en que se realiza, que no existan en lo posible interferencias de terceros, al menos cercanas al proceso, y la formación y experiencia del que la efectúa (normalmente Magistrado y Fiscal), en técnicas de exploración de menores, y tener un conocimiento específico y detallado del caso, y de las circunstancias psicosociales del menor antes de comenzar a realizarla.
El apoyo de profesionales puede ser importante en determinados casos, no solamente de equipos psicosociales, también de Médicos Forenses o profesionales específicos (pensemos en niños con discapacidades determinadas).
En cuanto al lugar de su práctica, además de salas de espera adecuadas, es importante una adecuada preparación en un lugar seguro y reservado. Lo ideal sería contar con una sala especial, es decir, ‘amigable’, que se caracterice por un clima de confianza.
Un ejemplo de sala adecuada lo constituye la cámara Gesell: un espacio acondicionado para que el juez, el fiscal y, en ocasiones, el psicólogo adscrito realice la prueba al menor, sin toga claro está.
En muy pocos juzgados existe una sala amigable con grabación para llevar a efecto la exploración del menor de forma adecuada.
También es importante tener en cuenta que, si ser oído y escuchado es un derecho del menor, también lo es que quien tiene encomendado efectuar la valoración pueda hacerlo, no solo con los medios adecuados, sino con la tranquilidad y reflexión que exige dicha valoración con relación al caso concreto. No tiene mucho sentido hablar de medios y detalles de la exploración, cuando la carga judicial dificulta un examen sosegado de cada caso, y retrasa la decisión sobre la medida que el menor necesita. En esta materia, una pronta resolución, es fundamental.
V.- PROTOCOLO ELABORADO POR LA JUNTA DE JUECES DE FAMILIA DE BARCELONA EL 7 DE JUNIO DE 2024
En aras a un correcto desarrollo del derecho a la audiencia de niñas, niños y adolescentes, atendiendo los estándares Internacionales y, en particular, el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño (20/11/1989), desarrollado por la Observación General nº 12 (2009) del Comité de Derechos del Niño, así como las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad (4 a 6 de marzo de 2008), teniendo presente la STC nº 64/2019, de 9 de mayo, y siguiendo las indicaciones de la SAP Madrid, secc.31ª, número 267/2023, de 30 de junio de 2023, se aprueban por unanimidad las siguientes pautas:
1.- Las comparecencias o audiencias de niñas, niños y adolescentes tendrán carácter preferente, acordándose, siempre que sea posible, en el horario que interrumpa lo menos posible su actividad escolar, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo, con asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos.
2.- No se realizarán audiencias que no hayan sido acordadas previamente por el tribunal, debiéndose abstener las partes, abogados y procuradores de traer a las niñas, niños y adolescentes al Juzgado en mismo día del acto de la comparecencia.
3.- En presencia del Juez, del Ministerio Fiscal y del LAJ, y sin el uso de togas y procurando la cercanía entre el juez y el niño, niña o adolescente.
4.- Sin presencia de los progenitores, ni abogados, ni procuradores. Excepcionalmente, y a criterio del tribunal, se podrá considerar la presencia del defensor judicial, como mero observador, en supuestos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
5.- En un entorno amigable, adecuado, y, en todo caso, fuera de la Sala de Vistas.
6.- Deberá cuidarse el protocolo de acogida, con presentación de los asistentes a la audiencia, y la función de cada uno de ellos.
7.- Ofreciéndole una información previa, comprensiva en particular de su “derecho de ser oído y escuchado”, y que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adoptados a sus circunstancias, procurando establecer un buen rapport inicial. También se le informará de su derecho de no decir nada.
8.- Debiéndose preservar su intimidad.
9.- Utilizando siempre un lenguaje amigable y adaptado a la edad, madurez o autonomía progresiva del niño/a.
10.- La audiencia tendrá un formato de una conversación no forzada, nunca como un interrogatorio, y evitando formular preguntas dicotómicas como la elección entre uno u otro progenitor.
11.- En todo momento se tendrá una escucha activa, con especial atención a las concretas circunstancias del niño, niña o adolescente.
12.- Deberá cuidarse el protocolo de despedida, descargándole sobre la responsabilidad de la decisión judicial.
13.- Si fuera necesaria la intervención de profesionales cualificados o expertos el juez mantendrá una entrevista previa con el profesional designado para la mejor coordinación en el desarrollo de la audiencia.
14.- El Letrado de la Administración de Justicia deberá coordinar la agenda de señalamientos del Juzgado con la agenda del Fiscal de familia adscrito al Juzgado o, en su caso, con la Fiscalía Provincial de Menores a efectos de que puedan estar presentes en la audiencia el Juez, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración.
15.- Con pleno respeto a las garantías del procedimiento.
16.-. La denegación del derecho de audiencia deberá efectuarse mediante resolución motivada y en el interés superior del niño, niña o adolescente.
17.- La audiencia estará sujeta al cumplimiento y observancia de todos los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de derecho.
VI.- CUATRO SENTENCIA IMPORTANTES Y CLARIFICADORAS SOBRE EL DERECHO DE AUDIENCIA DEL MENOR
1.- El Pleno del Tribunal Constitucional, en la sentencia 64/2019 de 9 de mayo de 2019, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad n.º 3442-2018 planteada por el Juzgado de 1ª Instancia n.º 14 de Barcelona, en relación con el art. 18.2.4.º de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad (art. 18.1 CE).
Pone de relieve el Pleno del Tribunal Constitucional las siguientes consideraciones:
El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores, “que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, que señala que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al “interés superior del niño”, y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor.
El acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser “oído y escuchado”, entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social.
El derecho del menor a ser “oído y escuchado” forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).
Reconoce que el propio ejercicio de este derecho puede afectar a otro derecho fundamental del que es titular el mismo menor de edad: su derecho a la intimidad, protegido por el art. 18.1 CE, y recogido en los arts. 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996.
La interrelación entre ambos derechos: el de ser oído y escuchado y el derecho a la intimidad, “se aprecia con claridad en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, al fijar como regla general, aplicable a toda comparecencia o audiencia de los menores en los procedimientos judiciales, que la misma debe realizarse cuidando de preservar su intimidad.”.
Toda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre ambos derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior.
Conclusión de la Sentencia
Tras una magnífica exposición de los derechos en conflicto, así como de la vía y criterios para solventarlo, el Pleno de la Sala refrenda la postura del Abogado del Estado y de la Fiscal General del Estado.
Considera que, la mejor forma de garantizar la intimidad del menor es hacer uso de las cautelas recogidas en el párrafo segundo de la regla 4ª del art. 18.2 de la Ley 15/2015, orientadas a garantizar que la audiencia del menor se pueda desarrollar en las condiciones que resulten más adecuadas, incluso a puerta cerrada (sin interferencias de otras personas, con asistencia del Ministerio Fiscal, y con el auxilio de especialistas si fuera necesario). “Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE).”
“La entrega del acta detallada a las partes, en suma, atiende a la exigencia derivada del principio procesal de contradicción, consagrado en el art. 24 CE”.
“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la Administración de Justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente”
En conclusión: si se observan estas reglas y cautelas, se reduce al mínimo su incidencia en la intimidad del menor. Por ello valora que el art. 18.2.4º de la Ley 15/2015, no vulnera este derecho fundamental (art. 18.1 CE).
No obstante, hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 8/2021 suprime del artículo 18 de la LJV de la obligación de que la exploración sea grabada, pero tampoco la prohíbe.
Lo cierto es que cuando se graba la exploración, cuando esta se realiza con un consentimiento informado del menor, para el que constituye un derecho, no una obligación, se preserva mejor el derecho de defensa, se evita la victimización del menor evitando una segunda exploración posible en apelación, y se permite su revisión, sin tener que repetir la exploración, y por lo tanto minora la revictimización que se ocasionaría al menor de repetir la exploración, y permite una mejor valoración del resultado de la exploración al tribunal que tiene que valorarla.
Lo que no preserva el interés del menor es que se entienda que procede dicha exploración sin límite de edad en todo caso, desprenderse del art. 11 de la LO 8/2021 y del artículo 154 del CC, incluso en procedimiento de mutuo acuerdo o cuando habido un convenio en un procedimiento contencioso, y no se aprecia que haya una situación de intereses contrapuestos con los representantes o progenitores, pues para el menor acudir al juzgado en principio supone una victimización, sobre todo cuando ese día van sus padres pendiente de lo que el declare en el marco del litigio que mantienen. Dicha exploración podría incluso situar al menor un conflicto de lealtades que le cause graves perjuicios, por lo que de conformidad con el propio artículo 11.1 de la ley orgánica 8/2021, podría entenderse la exploración como contraria a sus intereses superiores.
Como mecanismo para evitar la victimización secundaria del menor, el tribunal puede saber su opinión a través o por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitir la objetivamente, o en su caso a través del equipo psicosocial que le haya explorado previamente, según resulta del artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, que regula en el Estatuto de protección del menor el derecho a ser oído y escuchado.
2.- La STC, Constitucional sección 2 del 09 de septiembre de 2024 ( ROJ: STC 106/2024 – ECLI:ES:TC:2024:106 ).Sentencia: 106/2024 Recurso: 6469/2022. Ponente: JUAN CARLOS CAMPO MORENO, hace referencia a la anterior STC 64/2019, de 9 de mayo, el Pleno de este tribunal resolvió una cuestión de inconstitucionalidad del art. 18.2.4 de la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor.
El apartado entonces impugnado, tras establecer que en estos supuestos la audiencia del menor afectado debe realizarse en acto separado de la vista contradictoria, con asistencia del fiscal y sin interferencia de las partes, señalaba en sus dos últimos párrafos lo siguiente: «El juez o el secretario judicial podrán acordar que la audiencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, pudiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual (la redacción actual del artículo 18 de la LJV, como hemos visto, la suprime, solo exige acta, pero no la prohíbe, y de hecho en el 449 ter de la LECr como testifical ya si la exige). Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días«.
La duda de constitucionalidad quedó entonces circunscrita al apartado cuarto del precepto, que regula cómo debe documentarse la exploración de los menores en los expedientes de jurisdicción voluntaria.
En cuanto la ley regulaba la obligación de extender acta detallada del resultado de la exploración judicial del menor, celebrada en acto separado de la comparecencia, así como la de dar traslado a los interesados para que pudiesen formular alegaciones, la duda de constitucionalidad se concretaba entonces en si el presunto carácter detallado del acta impedía que el juez se reservara la comunicación a las partes de ciertos contenidos que afectasen a la intimidad del menor, para el caso de que de la exploración se hubiera obtenido información que así pudiera calificarse.
Se planteaba así una posible colisión del derecho a la intimidad del menor con el derecho de defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE) de los progenitores interesados, en cuanto el acta de la exploración puede proporcionar información relevante y forma parte del acervo probatorio, además de que coadyuva a la formación de la convicción judicial, por lo que se impone dar acceso a los interesados de las manifestaciones del menor, si bien no puede comprometerse su derecho a la intimidad.
En hipótesis, los interesados sí pueden tener intereses contrapuestos a los del menor, como reconoce el párrafo tercero del art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996. Realizada una ponderación de los bienes y derechos en juego, bajo el prisma del interés superior del menor, el Tribunal alcanzó en la citada resolución las conclusiones siguientes: a) Las cautelas recogidas en el párrafo segundo del apartado cuarto del art. 18.2 de la Ley 15/2015, contribuyen a la preservación del derecho a la intimidad del menor y, en aras de proteger su interés, se pueden permitir excepciones a la audiencia pública, siempre que la intervención efectiva del Ministerio Fiscal garantice la tutela judicial efectiva, en cuanto garante del interés prevalente de los menores ( STC 17/2006, de 30 de enero, FJ 5). b) En los supuestos que, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes para garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso ( art. 24 CE), en la medida en que el interés prevalente del menor debe ponderarse con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7, y 185/2012, de 17 de octubre, FJ 4). c) La entrega del acta detallada a las partes responde a las exigencias derivadas del principio procesal de contradicción ( art. 24 CE), compensando la amplísima libertad del juez en un expediente que afecta a los intereses de un menor, que puede fundar su decisión en cualquiera de los hechos de los que hubiera tenido conocimiento, por cualquier medio.
Por ello, resulta imprescindible la garantía de que los hechos en los que se funda la resolución judicial resolutoria no permanezcan a la esfera del conocimiento privado del decisor, pues, de otro modo, quedaría irremediablemente sacrificado el derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante, expuesta así la ponderación de derechos en conflicto, el Tribunal estableció dos precisiones relevantes. La primera, relativa a la exploración judicial en sí misma, según la cual el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar la intimidad del menor en el momento de la celebración de la exploración judicial, a puerta cerrada e, igualmente, deben velar para que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. En atención a la segunda, el acta de la exploración judicial debe incluir únicamente aquellas manifestaciones del menor que sean imprescindibles por significativas y, por ello, estrictamente relevantes para la decisión del expediente. Y concluyó que, así acotado, el contenido del acta había de ser puesto en conocimiento de las partes para que pudieran efectuar sus alegaciones sobre el objeto de la controversia, una vez conocido el contenido de la exploración judicial.
Como señala su exposición de motivos, las conclusiones jurisprudenciales expuestas han sido tomadas en consideración por el legislador en la reforma del apartado cuarto del art. 18.2 de la ley reseñada ( disposición final decimoquinta de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), en cuanto la ley especifica ahora cual ha de ser el contenido del acta de la exploración judicial, determinando que expresará «los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad».
3.- STS de 27 de mayo de 2024 – ROJ: STS 2896/2024
(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente.
En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia. Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.
La solicitud del fiscal, que también propugna la estimación del recurso de casación, pero instando, con prioridad a la nulidad de la sentencia, que se acoja su propuesta o, en su caso, se confirme la resolución de primera instancia, al considerar que, pese a infringirse el derecho del menor a ser oído, «en una interpretación laxa de la regulación de la audiencia al menor podría considerarse parcialmente salvado este vicio por el hecho de que en segunda instancia la Audiencia Provincial acordó que se elaborase un informe pericial psicosocial en cuya elaboración fue escuchado el menor», no puede ser estimada, pues no solo dejaría sin corregir la omisión de dicho derecho que, como hemos dicho, forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos, sino que incidiría en ella.
Además, el derecho del menor a ser oído por el tribunal no puede ser equiparado o suplido sin más por lo manifestado por aquel al equipo psicosocial que dictaminó sobre la opción de custodia y régimen de visitas más idónea y satisfactoria para su interés superior, tras admitirse la prueba propuesta para ello en la segunda instancia por el progenitor paterno ( STEDH de 11 de octubre de 2016 asunto Iglesias Casarrubios y Cantalapiedra Iglesias c. España ).
4.- SAP de Barcelona, Civil sección 12 del 17 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP B 1766/2015 – ECLI:ES:APB:2015:1766 )Sentencia: 83/2015 Recurso: 927/2013.Ponente: JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
La invocación de la recurrente de la vulneración de normas procesales se concreta en la forma en la que se desarrolló la exploración judicial de los menores en la primera instancia. Entiende que se trata de un medio de prueba que debió practicarse en la sala de juicios y en audiencia pública, con la finalidad de que se hubiera dado oportunidad a las partes de formular aclaraciones y conclusiones.
El argumento no es compartido por este tribunal por cuanto la parte recurrente no menciona el precepto legal que considera infringido en relación con las formalidades con las que, a su entender, debe practicarse la exploración de los hijos menores de edad en los procesos de familia. En tal sentido se debe resaltar que el régimen jurídico aplicable difiere sustancialmente de la práctica de este tipo de pruebas en el proceso penal en el que el testimonio del menor puede ser incriminatorio para el imputado por lo que se ha de garantizar a éste el derecho de defensa en toda su integridad.
En los procesos civiles que tienen por objeto la protección de los menores, y específicamente en los de familia que tienen por objeto que el tribunal adquiera la convicción de lo que puede representar el superior interés del menor en cada caso concreto, la exploración del menor no es propiamente una prueba, sino que se configura legalmente en el artículo 2 de la L.O. 1/1996, de 16 de enero , de protección jurídica del menor, en la Ley 14/2010 de 27 de mayo de derechos y oportunidades de la infancia, y en el artículo 211-6.2 del CCCat como el derecho del menor a ser escuchado antes de que por la autoridad competente se tome una decisión que le pueda afectar.
Lo esencial, en consecuencia, es el derecho del menor a ser informado adecuadamente de las circunstancias sobre las que el tribunal ha de adoptar una decisión que va a ser importante para la vida del niño, y a ser escuchado, aun cuando se le ha de advertir de que su voluntad, aun siendo importante, no puede ser determinante para la decisión que se adopte, puesto que ésta estará motivada en base a todo un conjunto de circunstancias de gran complejidad en muchas ocasiones. Se debe aclarar al menor que, en cualquier caso, la responsabilidad de la decisión que el tribunal adopte no es en ningún caso del menor, sino de quiénes tienen atribuida la función legal de decidir, que son sus padres de común acuerdo, por lo que solo subsidiariamente y si el acuerdo no es posible o resulta perjudicial para el menor, es el tribunal el que ha de establecer la decisión procedente.
Las garantías procesales del derecho de audiencia del menor han sido perfiladas jurisprudencialmente dotando de una gran flexibilidad al tribunal para su práctica. Se ha destacado la intervención del ministerio fiscal como garantía del principio del menor a ser escuchado ( SSTC nº 143/1190, de 26 de septiembre ; nº 152/2005 de 6 de junio ; y nº 17/2006, de 30 de enero ).
En consecuencia, no se puede compartir la tesis de la parte recurrente a partir de la que pretende que esta diligencia se deba realizar en la sala de juicios y sometida al derecho de intervención y contradicción de las partes litigantes, como si fuera una prueba testifical. Tampoco debe el tribunal notificar a las partes el resultado de la diligencia para que los letrados puedan realizar consideraciones y conclusiones sobre las mismas, a excepción de la constatación de que se ha practicado, puesto que la finalidad de la misma, además del respecto del derecho del niño ya aludido, es la percepción por el tribunal de la visión del conflicto subyacente desde el punto de vista del menor. Mas, en esencia, la trascendencia y sentido de la opinión del menor se reflejará en la sentencia y, en todo caso, la parte que considere que se ha realizado una interpretación errónea, podrá, como en el caso de autos, solicitar en sede de apelación que vuelva a practicarse.
Cuestión distinta es la de que deba fundarse la resolución en la voluntad u opinión del menor que, en tanto no alcance la mayoría de edad, ha de presumirse que precisa que su capacidad sea completada por los adultos en la forma prevista legalmente, y ello por cuanto existen factores que sobrepasan el normal entendimiento de las cosas por un menor, especialmente si el mismo está inmerso en la pugna de sus padres por conseguir los derechos de custodia y sufre las tensiones típicas del conflicto de lealtades al que los padres, directa o indirectamente, consciente o subconscientemente, les plantean.
Finalizo aquí la presente aportación amig@ lector, esperando haya sido esta aportación de su interés.
Existe en este blog un post anterior sobre esta materia:
https://www.litigiosdepareja.com/wp-admin/post.php?post=5717&action=edit