CASO: Se presenta escrito en el procedimiento de ejecución por impago de pensiones alimenticias de hijo que era menor de edad durante un período impagado, pero que ya es mayor de edad, solicitando la aprobación judicial de la transacción lograda y suspensión del procedimiento de ejecución hasta el cumplimiento del mismo, respecto de todas las cantidades devengadas incluso por gastos extraordinarios, hasta esta fecha, como forma de terminación del procedimiento. El convenio refleja un pago, pero también un aplazamiento de cantidades por pensión de alimentos devengadas y no abonadas. Las cantidades aplazadas se garantizan con la fianza solidaria de la actual pareja del padre. Se renuncia al ejercicio de acusación particular en el procedimiento penal que se sigue por impago de pensión de alimentos, cuya celebración del juicio se encuentra próxima.
¿Que consecuencias penales y civiles tendría tal acuerdo?
Conviene recordar en cuanto a la retirada de la acusación particular por el delito del artículo 227 del CP por impago de pensiones, que el delito de abandono de familia tiene un carácter semipúblico -228 CP-, no siendo posible su persecución de oficio sino únicamente previa denuncia de la persona agraviada o, en su caso, cuando se trate de personas menores de edad, incapaces o personas desvalidas, por el Ministerio Fiscal, y que si al inicio del procedimiento alguno de los ofendidos era menor de edad o se hallaba incapacitado, habiéndose formulado la denuncia en su nombre por su representante legal, si durante el curso del procedimiento cumpliera la edad de dieciocho años o recuperara la capacidad, no por ello sería preciso que, ahora en nombre propio, formulara nueva denuncia o renovara o convalidara la ya deducida -Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 1989- .
En este caso, el progenitor custodio del hijo, que cuando se celebra el juicio ya es mayor de edad, tiene la condición de perjudicado, por cuanto tuvo que subvenir a las necesidades de la entonces menor por sí solo, sin la contribución que al efecto correspondía aportar al otro cónyuge, lo que necesariamente también redundó en detrimento propio al tener que atender todos los gastos prioritarios de alimentos -en sentido amplio- del hijo de la pareja o matrimonio.
Además, en este caso, el mismo progenitor custodio, en el momento de interposición de la denuncia se encontraba plenamente legitimado para ejercitar la acción penal, por cuanto su hijo era todavía menor de edad, por lo que sólo al progenitor custodio correspondía legalmente en ese momento la facultad de interponer denuncia.
Si a eso añadimos que el hijo continúa a día del convenio en el procedimiento de ejecución conviviendo con dicho progenitor, y depende económicamente de sus progenitores, es indudable que está legitimado para el ejercicio de la acusación particular en dicha causa penal.
Esta opinión se corresponde, con la expresada por la Junta de Unificación de Criterios del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el día 24 de septiembre de 2016, la cual ratificó el Acuerdo adoptado en la anterior que cita de 29 de mayo de 2004, según la cual está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad, pero que no hacen vida independiente, y se recoge este criterio entre otros en la Sentencia 565/2018, dictada en recurso: 1158/2018, por la Sección 16, de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 27 de julio de 2018.
También conviene tener en cuenta que si bien algún criterio jurisprudencial sostiene que en las condenas por delito de impago de pensiones las mensualidades que pueden ser reclamadas serán únicamente aquellas que han sido incluidas en los escritos de las acusaciones, la Audiencia Provincial de Madrid (por todas, Sentencias de 1 de junio de 2006 y 13 de julio de 2017 ) viene considerando, por el contrario, que nada impide que la indemnización establecida como responsabilidad civil en la sentencia penal, incluya las pensiones adeudadas y no pagadas hasta el momento del juicio oral.
También tener en cuenta que integra el tipo punible no sólo el impago total, sino también el pago parcial de las cantidades debidas e, incluso, el pago extemporáneo, bastando el retraso injustificado o malicioso – Sentencia 32/2018, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincialde Logroño, Sección 1-.
Señala el artículo 742 de la LECRIM, que «en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que haya sido objeto del juicio», y que «también se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio».
Puede ocurrir que el Magistrado del Juzgado de lo Penal dicte una sentencia absolutoria respecto del progenitor obligado por la sentencia civil al pago de la pensión de alimentos o compensatoria, por no quedar probado el dolo, como para desvirtuar su presunción de inocencia, pues lo único que probado es que el acusado no pagó porque no tenía ingresos, o se encontraba en situación de desempleo y no se pudo acreditar la existencia de bienes que pongan de manifiesto la necesaria capacidad económica del acusado como para poder subsumir su conducta en el pretendido tipo penal del artículo 227 del CP, es decir, que no pagó porque no quiso, sino que atravesó un estado de precariedad, que le impidieron satisfacer la obligación civil impuesta…. Todo ello, naturalmente, con independencia de que la denunciante pueda ejercitar la correspondiente reclamación en vía civil.
Sin embargo el criterio de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid – SSAPM de 13 de junio y de 29 de junio de 2018-, es que no corresponde al Juzgado de lo Penal determinar si el progenitor puede pagar o no puede pagar la pensión alimenticia, ya que esa función es competencia del Magistrado del Juzgado de Primera Instancia en el proceso de familia o en su caso, en apelación, de tres Magistrados de las Secciones civiles (de Familia) de la Audiencia Provincial (jurisdicción civil), sin que podamos perder de perspectiva de que el delito de impago de pensiones del artículo 227 .1 del Código Penal se configura de alguna forma en una suerte de delito de riesgo, pues su incumplimiento provoca una situación de desamparo, de riesgo -el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad-, situación de peligro, de inseguridad en la subsistencia de sus hijos menores.
Estamos hablando de la pensión alimenticia, necesidad básica de todo ser humano, que primigeniamente es responsabilidad y deber de los padres como función de la patria potestad ( artículo 154 del Código civil ).
En caso de acuerdo de pago de la pensión, es decir, respecto de la responsabilidad civil, cabe apartarse, desistir, de la acción penal y de la acción civil, pero no retirar la denuncia, pues una denuncia no es más que poner en conocimiento de la autoridad competente para perseguir el delito hechos que son o pudieran ser constitutivos de delito (puede ser verbal o por escrito), y salvo excepciones, constituye una obligación de colaboración con la administración de justicia, mientras que la acusación particular o popular, y la acción civil, se efectúa mediante escrito con abogado y procurador, es un derecho de los ofendidos y agraviados, suspone constituirse como parte, y es renunciable, si bien señala el artículo 106 de la LECR que el procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida. Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta que no puedan ser perseguidos sino a instancia de parte, y las civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan.
El artículo 107 de la LECR señala que la renuncia a la acción civil o penal renunciable no perjudicará más que al renunciante; pudiendo continuar el ejercicio de la penal en el estado en que se halle la causa, o ejercitarla nuevamente los demás a quienes también correspondiere.
Para la renuncia de la acción penal como acusación particular no se exige ningún requisito especial, salvo en los casos de la renuncia de la acción penal por parte de los padres o representantes legales de los menores cuando ejerciten los derechos de éstos, que deberá estar sometida a lo preceptuado en los artículo 166 y 1810 del Código Civil.
No cabe la transaccion sobre alimentos futuros ( art. 1.814 del CC), pero sí sobre cantidades por alimentos devengadas y no abonadas.
En tal sentido se aportaría el acuerdo con el escrito de desistimiento de la acusación particular, firmado por abogado, procurador.
El Juzgado de Primera Instancia, a la vista del escrito con el convenio regulador presentado, y de lo dispuesto en los artículos 19.4, 565 y 570 de la LEC, para la ratificación del convenio en el procedimiento de ejecución dineraria civil, celebró una comparecencia con citación de la parte ejecutante, ejecutada, la fiadora y el Ministerio Fiscal, e infomar de las obligaciones que contraía la fiadora, tras la ratificación, dicta un auto, cuya parte dispositiva establece:
DISPONGO: Que debo de aprobar y apruebo, con autoridad de cosa juzgada, la transacción a la que han llegado las partes litigantes en este procedimiento ejecutivo, y que es el siguiente:
Don Pedro abanará a Dª. María las siguientes cantidades:
- La cantidad de 3.000.-€ en efectivo metálico que ha abonado en esta fecha, sirviendo de prueba de pago el reconocimiento efectuado en esta fecha por comparecencia en el Juzgado.
- La cantidad de 5.500.-€ antes de que finalice este año, mediante ingreso en la cuenta correiente de Dª María en que viene ingresando la pensión de alimentos.
- Se homologa el acuerdo de garantía personal solidaria del cumplimiento de pago de las anteriores cantidades pendientes de pago, con renuncia a los beneficios de división y excusión que le pudieran corresponder.
- Con el pago de estas cantidades quedan zanjadas y finiquitadas las relaciones económicas habidas entre las partes hasta el día de hoy, sin que ninguna de ellas tenga nada más que reclamarse entre sí por ningún concepto hasta la fecha derivado del impago de pensión de alimentos o gastos extraordinarios.
Se recoge sólo a modo a modo de constancia, dado que se trata de un derecho personalísimo, la manifestación de Dª María de renunciar al ejercicio de la acción penal contra D. Pedro en el procedimiento Diligencias Previas n° 000/2000, seguido ante el Juzgado de Instrucción n° 00 de Madrid, por abandono de familia impropio, comprometiéndose a desistir de la acusación particular ejercitada en dicho procedimiento, y a comunicar al Juez instructor el presente acuerdo alcanzado, sin que esta manifestación sea condición del cumplimiento de las obligaciones de pago de las cantidades a las que se obliga con el acuerdo que se homologa.
En caso de que no se constate el total cumplimiento del convenio, será el presente auto complemento de la sentencia que sirve de título base, continuando la ejecución en cuanto al incumplimieto de pago de las cantidades objeto del convenio homologado, sin que en este procedimiento la ejecución pueda seguirse contra la fiadora solidaria de dicho pago, lo que no impide que se inste otro procedimiento civil contra ella por el impago, en su caso, el cuál no sería competencia de este Juzgado de Familia, sino que derivado de un acuerdo no cumplido, competencia del Juzgado Civil ordinario que corresponda.
Ratificado el acuerdo por las partes y homologado el mismo, dese traslado al LAJ a los efectos de dictar Decreto sobre la suspensión de este procedimiento de ejecución dineraria civil, y de las medidas ejecutivas derivadas del mismo, y una vez cumplido el acuerdo, se dictará el Decreto del artículo 570 LEC.
Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar del siguiente al de su notificación, que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.