I.- MARCO GENERAL
No existe en nuestro ordenamiento una atribución del ejercicio de la patria potestad a favor de quien no es progenitor: lo que la ley permite, en cambio, es (a) atribuir la guarda y custodia de un menor a persona distinta de sus progenitores y (b) conferir judicialmente al guardador de hecho facultades tutelares mientras subsista la situación de guarda, conforme al artículo 237.1, párrafo segundo, del Código Civil.
A veces no se pide en la demanda con rigor, pero cabe también reconducir la pretensión, sin que tal recalificación comporte incongruencia alguna: el tribunal está vinculado por la causa de pedir y por el resultado material perseguido, no por el nomen iuris empleado por la parte (art. 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, iura novit curia), y en los procesos que afectan a menores de edad rige además la regla de indisponibilidad del objeto y de flexibilización del principio dispositivo que consagran los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de suerte que el tribunal ha de adoptar las medidas que el interés superior del menor exija, aunque no coincidan exactamente con las solicitadas.
Conviene, no obstante, dejar constancia expresa de que en principio no es necesario ni preceptivo para esta solución privar o suspender, total o parcialmente, la patria potestad del demandado, sino que puede conservar íntegra su titularidad y su ejercicio en todo lo no expresamente atribuido a los guardadores.
La legitimación de los demandantes deriva, correctamente identificada, de las siguientes fuentes: (i) de su condición de guardadores de hecho del menor (arts. 237 y 238 del Código Civil), a quienes el artículo 237.2, párrafo segundo, habilita incluso para promover la privación o suspensión de la patria potestad o el nombramiento de tutor —lo que con mayor razón comprende la petición de regularización judicial de la guarda que ejercen—; (ii) del artículo 206 del Código Civil, que impone precisamente a la persona bajo cuya guarda se encuentre el menor el deber de promover su protección institucional; (iii) del artículo 158 del Código Civil, que faculta al juez para adoptar las medidas de protección que enumera «de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal», condición de parientes que ostentan los abuelos maternos; y (iv) de los artículos 11.2 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero.
La legitimación pasiva del demandado resulta de su condición de único titular de la patria potestad tras el fallecimiento de la madre. Ha sido parte, además, el Ministerio Fiscal, en la posición de garante del interés superior del menor que le atribuyen los artículos 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3.7 de su Estatuto Orgánico.
II.- MARCO LEGAL: imposibilidad de constituir tutela e improcedencia de privar o suspender la patria potestad.
En principio , fallecida la madre, la patria potestad corresponde y es ejercida en exclusiva por el padre (arts. 156, párrafo cuarto, y 169.1.º del Código Civil).
De ello se siguen dos consecuencias decisivas.
A) Si hay progenitor será excepcional que proceda constituir tutela. El artículo 199 del Código Civil sujeta a tutela únicamente a los menores no emancipados en situación de desamparo y a los no sujetos a patria potestad. El menor no se encuentra en ninguno de ambos supuestos. Por ello, y aunque la madre designó tutor a su padre y, en su defecto, a su madre – abuela-, tal designación no puede desplegar el efecto que le es propio: las designaciones testamentarias de los progenitores vinculan a la autoridad judicial «al constituir la tutela» (art. 202 del Código Civil), y aquí no hay tutela que constituir; el artículo 222, párrafo tercero, del Código Civil exige además que, previamente o en la misma resolución, se acuerde la suspensión o privación de la patria potestad.
B) La privación exige sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 170 del Código Civil) y constituye, según reiterada doctrina de la Sala Primera, una medida excepcional y de interpretación restrictiva.
No procede la suspensión cautelar del artículo 158.6.º del Código Civil, que presupone la necesidad de apartar al menor de un peligro o de evitarle un perjuicio, si el demandado no ha abandonado al hijo, sino que ha consentido y facilitado la convivencia con los abuelos, y mantiene relación con él.
Su situación puede ser de imposibilidad fáctica de asumir la guarda, no de incumplimiento culpable de sus deberes.
Suspender la patria potestad sería, si no es necesario y proporcionado, sería contrario al deber de preservación de las relaciones familiares que imponen el artículo 2.2, letra c), de la Ley Orgánica 1/1996 y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
C) La guarda de hecho no conduce necesariamente al desamparo. Así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 582/2014, de 27 de octubre (recurso 2762/2013), al establecer que «cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección».
En idéntico sentido, el artículo 237.2 del Código Civil supedita la declaración de desamparo a que, además de la guarda de hecho, concurran los presupuestos objetivos de falta de asistencia del artículo 172; y el artículo 85.2 de la Ley 4/2023, de 22 de diciembre, de la Comunidad de Madrid, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia, dispone con toda claridad que «los niños que se encuentren en situación de guarda de hecho no serán considerados en desamparo si se constata que se les presta la adecuada atención y no concurren circunstancias que requieran la adopción de una medida de protección». Constatada una atención adecuada, no procede declarar el desamparo, ni derivar el asunto a un acogimiento familiar administrativo.
III.- ATRIBUCION GUARDA Y CUSTODIA A NO PROGENITOR.
Descartados los cauces de la tutela, de la privación de la patria potestad y del desamparo, resta determinar el título jurídico que permite formalizar la situación existente. La respuesta la ofrecen, de modo convergente, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo y el derecho positivo vigente tras la Ley 8/2021.
A) Doctrina del Tribunal Supremo. La sentencia TS 492/2018, de 14 de septiembre (rec. 4860/2017, ponente Excmo. Sr. Seijas Quintana), atribuyó la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, guardadora de hecho, frente a la pretensión del padre superviviente titular exclusivo de la patria potestad, sentando los siguientes criterios, plenamente trasladables a este caso:
1.º) Las relaciones de familia requieren una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes las integran, con especial preeminencia del interés superior del menor, que constituye un «estatuto jurídico indisponible» (STC 141/2000, de 29 de mayo) que ha de tenerse en cuenta en todos los procedimientos que le afecten, valorando los datos resultantes de la prueba conforme a los criterios del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996.
2.º) No cabe una «interpretación automática» del artículo 156 del Código Civil según la cual, por no estar privado de la patria potestad, corresponda al progenitor superviviente la atribución de la guarda. El problema «debe abordarse desde la situación actual del guardador de hecho y del interés del menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad».
3.º) «El interés del menor no crea ni extingue por sí solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones», teniendo en cuenta que la regulación de los deberes y facultades que la integran está orientada en beneficio de los hijos y que quien la ostenta en exclusiva puede no estar en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda (con cita de la sentencia 128/1992, de 12 de febrero).
4.º) El supuesto no es nuevo: la sentencia 679/2013, de 20 de noviembre, atribuyó la guarda con «funciones cuasi tutelares» a un tercero por aplicación de los artículos 103.1.ª, párrafo segundo, y 158 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, declarando que ningún obstáculo existe para «instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés»; y la sentencia 47/2015, de 13 de febrero, admitió la atribución de la guarda a la tía paterna por las especiales circunstancias que rodeaban la vida del niño.
5.º) La medida es esencialmente revisable, pero no cabe programar un cambio automático de guarda por referencia a una fecha determinada, «dando por supuesto que transcurrido un periodo transitorio las cosas serán de otra manera», pues ello dejaría al menor expuesto a una situación de incertidumbre.
6.º) Los derechos del progenitor quedan «debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones», dirigidas a la adaptación del hijo al entorno paterno.
B) Fundamento legal positivo tras la Ley 8/2021. La doctrina expuesta hubo de construirse, en 2018, mediante la aplicación analógica del artículo 103.1.ª, párrafo segundo, del Código Civil, previsto para las medidas provisionales de los procesos matrimoniales. Hoy esa vía indirecta resulta innecesaria, porque el artículo 237.1, párrafo segundo, del Código Civil, en la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, ofrece cobertura legal expresa y directa: «Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores». Y el párrafo primero del mismo precepto habilita al tribunal para requerir del guardador información sobre la situación de la persona y los bienes del menor y para «establecer las medidas de control y vigilancia que considere oportunas». El artículo 238 del CC declara aplicables supletoriamente las normas de la guarda de hecho de las personas con discapacidad.
Estas facultades pueden otorgarse en el presente proceso, sin necesidad de expediente de jurisdicción voluntaria separado (art. 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio), porque el artículo 158, último párrafo, del Código Civil dispone que las medidas de protección que contempla «podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria», y el artículo 200, párrafo segundo, del Código Civil extiende esa posibilidad a los supuestos de protección institucional de menores. Se evita así una duplicidad procedimental contraria a la economía procesal y al interés del menor.
- C) Contraste con precedente de la Audiencia Provincial de Madrid.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/09/2025 , cuyo fallo es el tenor siguiente: «ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador D. Julio Gónzalez Jiménez en nombre y representación de Dª Carla y D. Federico frente a Dª Marina representada por la Procuradora Dª Leonor María Guillén Casado y D. Eulogio en situación procesal de rebeldía D se acuerda:
1.- La suspensión de la patria potestad que Dª Marina y D. Eulogio ostentaban sobre su hijo menor Benedicto.
2.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Benedicto a Dª Carla y D. Federico así como las funciones tutelares comprendiendo entre otras las de documentación, trámites administrativos y cuestiones médicas.
3.-No ha lugar a fijar régimen de visitas del menor con Dª Marina.
4º Dª Marina deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del menor Benedicto la cantidad de 150 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios en la cuenta corriente que Dª. Carla establezca a tal efecto por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes.
Esta suma deberá actualizarse anualmente conforme al incremento que experimente el IPC que publica el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle
5º El menor Benedicto no podrán salir del territorio nacional sin autorización judicial. Líbrese Oficio a la Dirección General de la Policía a los efectos oportunos
6º Se acuerda recabar del CAI informe trimestral sobre la situación del menor»
La sentencia de la Sección 24.ª de la Audiencia Provincial de Madrid 194/2026, de 30 de abril, confirmó la anterior resolución que atribuyó a los abuelos maternos la guarda y custodia «así como las funciones tutelares comprendiendo entre otras las de documentación, trámites administrativos y cuestiones médicas», razonando que, en un «contexto atípico y no claramente resuelto en nuestro ordenamiento jurídico», la elección de la juzgadora de instancia resultaba conforme al interés del menor al permitir, «en la elaboración del «traje a medida»», que terminaran «las dificultades de sus gestiones administrativas». Este tribunal comparte plenamente ese criterio y esa técnica, con la diferencia —ya expuesta— de que aquí no es necesario suspender la patria potestad para alcanzar el mismo resultado protector, precisamente porque el artículo 237.1, párrafo segundo, del Código Civil permite conferir facultades tutelares al guardador de hecho sin exigir tal suspensión, a diferencia de lo que ocurre con la constitución de la tutela (art. 222, párrafo tercero, del Código Civil). La solución que se adopta es, por ello, la menos restrictiva de los derechos del progenitor entre las idóneas para satisfacer el interés del menor, como exigen los artículos 2.4 y 2.5 de la Ley Orgánica 1/1996.