La presente aportación se basa en la ponencia del Ministerio Fiscal encabezada por el Fiscal D. David Mayor Fernández, de la Unidad de Discapacidad y Mayores de la FGE, en las Jornadas Centrales de Derecho efectuadas el 27 de febrero de 2026 por la AEAFA, relativa a los retos prácticos en el quinto año de aplicación de la Ley 8/2021.
A continuación, se expone su contenido estructurado por bloques técnicos:
- Fundamentos del Nuevo Sistema: Transición de la Sustitución a la Colaboración
La conjunción de la Ley 8/2021, la Ley 6/2022, de 31 de marzo, de modificación del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, para establecer y regular la accesibilidad cognitiva y sus condiciones de exigencia y aplicación (accesibilidad cognitiva) y la Ley 15/2022 (igualdad de trato) consagra que la inobservancia de ajustes razonables procesales o administrativos genera nulidad por discriminación directa. El modelo sustituye la histórica representación tutelar por un sistema modular, flexible y complementario de apoyos, basado en el principio de que la limitación formal de la capacidad desaparece. El apoyo es ahora predominantemente asistencial o colaborativo, exigiendo la interacción constante entre la persona y quien le presta apoyo.
- Prevalencia del Sistema de Apoyos No Judiciales
Se subraya la imperatividad del principio de desjudicialización razonable.
- La Guarda de Hecho: Se consolida jurisprudencialmente como una medida de apoyo estable y no meramente transitoria. Para superar su «informalidad» inicial en el tráfico jurídico, se avala el uso de «declaraciones responsables» suscritas por el guardador, la persona con discapacidad y la entidad bancaria, legitimando operativas ordinarias sin necesidad de resolución judicial ni acta de notoriedad, salvo cuando se requiera actuación estrictamente representativa.
- Apoyos Voluntarios Notariales (Poderes Preventivos): Ostentan prevalencia legal absoluta (arts. 249, 255 y 258 CC). Ante disfuncionalidades sobrevenidas en el apoderamiento (por defecto u omisión de facultades), el órgano judicial no debe proceder a la extinción automática del poder. Por el contrario, la ultima ratio será la extinción; debiendo priorizarse la adopción de medidas judiciales supletorias o complementarias que salven la suficiencia del apoyo.
III. Subsidiariedad y Excepcionalidad de las Medidas Judiciales (Curatela)
La adopción de medidas judiciales (curatela o defensor judicial) procede exclusivamente cuando no existe un entorno comunitario idóneo, guarda de hecho suficiente, o apoyo notarial.
- Tipología de la Curatela: Se critica la práctica forense de encasillar mecánicamente las curatelas como «asistenciales» o «representativas». Conforme al art. 269 CC, la curatela debe diseñarse precisando los actos que requieren apoyo e intensidad graduable (supervisión, codecisión), limitando la representación a supuestos excepcionales explícitamente motivados.
- Imposición Involuntaria de Apoyos: Proveer un apoyo contra la voluntad expresa de la persona es excepcional. Jurídicamente, no puede fundamentarse en su discapacidad ni en una etiqueta diagnóstica (lo cual sería discriminatorio), sino en la constatación de fallas en el proceso de toma de decisiones (falta de conciencia de la situación o incapacidad para emitir una voluntad libre e informada) combinada con un riesgo objetivo de daño grave propio o a terceros. La resolución judicial exige una motivación reforzada bajo un estricto canon de proporcionalidad (idoneidad, necesidad e intervención mínima).
- Tensión Operativa: «Plan de Apoyos» vs. Regulación Bancaria
Existe una fricción técnica entre la flexibilidad de las nuevas curatelas y la estricta regulación de la industria bancaria (Directivas PSD2/PSD3) y sus canales digitales. La solución jurídica propuesta consiste en que el diseño judicial (la Sentencia o Auto) identifique los ámbitos materiales generales, pero delegue la implementación práctica en un «Plan de Apoyos». Este plan cristaliza en un documento de desarrollo operativo, consensuado con la entidad bancaria, que traduce el apoyo asistencial o representativo a los canales estandarizados de medios de pago, firmas digitales y bancarización telemática del curatelado.
- Retos Pendientes en Salud Mental e Internamientos (Art. 763 LEC)
El informe expone dos lagunas normativas críticas respecto al artículo 763 de la LEC:
- Ingreso Residencial de Personas Mayores: Aquellos mayores con deterioro cognitivo que no se oponen al ingreso geriátrico, pero que tampoco tienen capacidad para consentirlo expresamente, carecen de regulación específica. Se requiere un cauce legal propio enfocado en la salvaguarda de sus derechos frente al abuso y maltrato, más que en la mera revisión periódica del plazo de internamiento.
- Internamientos Involuntarios Psiquiátricos: Deben reconducirse hacia la valoración neutra de la capacidad de decisión del individuo frente al riesgo, superando esquemas basados exclusivamente en diagnósticos en salud mental.
- Ajustes Procesales y Posición del Ministerio Fiscal
- Garantías Procesales: Es imperativo consolidar la figura del facilitador procesal y los ajustes de procedimiento en todos los órdenes jurisdiccionales (civil y penal) para no vulnerar el art. 24 CE. En la jurisdicción penal, se exige la revisión del propio concepto de «imputabilidad» para hacerlo neutro a la discapacidad.
- Rol del Ministerio Fiscal: Tras la supresión de la adopción de apoyos de oficio por el Juez (limitada ahora a medidas urgentes ex art. 762 LEC), el Fiscal se erige (art. 42 bis a LJV) como la «clave de bóveda» y único nodo institucional responsable de centralizar la recepción de alertas, coordinando la red preventiva (servicios sociales, salud, notarios y entidades financieras) para evitar o instigar, según proceda, la judicialización.
Conclusión: El Derecho de Familia y de Discapacidad debe converger en mitigar la judicialización de las crisis familiares y de la provisión de apoyos. Todo operador jurídico debe velar por que las intervenciones judiciales sean subsidiarias y se orienten primariamente a potenciar el soporte brindado por la unidad familiar, salvaguardando en todo momento la autonomía, voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada.
En este marco el 19 de julio de 2023 la Asociación Española de Banca (AEB), Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC), Banco de España y Fiscal de Salapara la protección de personas con discapacidad y mayores firmaron el Protocolo Marco de Colaboración para la efectividad de las medidas de apoyo a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el ámbito bancario.