Nos fijamos ahora en la responsabilidad civil de los padres respecto de los hechos constitutivos de ilícito penal o de responsabilidad extracontractual de los hijos.
I.- POR ILICITO PENAL
La responsabilidad civil de los padres por los hechos dañosos causados por sus hijos menores, tiene una doble regulación en el ordenamiento español. En el orden penal en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor, y en el orden civil, en el artículo 1903 del Código Civil.
Ambas regulaciones son diferentes, permitiéndose la moderación de la responsabilidad en el orden penal pero no en el civil, y respondiendo siempre ambos padres, aunque no convivan en el orden penal, pero no en el civil.
En cuanto a la responsabilidad civil de los menores y sus padres cuando los hijos han cometido un ilícito penal y son condenados por el Juzgado de Menores.
Como premisas hay que recordar las siguientes:
1º.- Los Jueces de Menores serán competentes para conocer de los delitos cometidos por personas mayores de catorce años y menores de dieciocho, así como para hacer ejecutar las sentencias – art. 1 LO 5/2000-.
2º.- Los Jueces de Menores serán asimismo competentes para resolver sobre las responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por los menores.
3º.- La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM), es el texto legal que regula de manera primordial estas cuestiones.
El artículo 61.3 de la LORPM dice: “Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.”
De manera general podemos decir que la responsabilidad civil de los menores y sus padres es solidaria, lo que lleva aparejado que los progenitores sean (a falta de recursos patrimoniales del menor) los obligados al pago de las indemnizaciones por daños y perjuicios que se fijen en la sentencia penal a favor de los perjudicados y/o víctimas.
En caso de coautoría, frente a la perjudicada/o en la pieza de responsabilidad civil seguida en el Juzgado de Menores, responden solidariamente los coautores menores condenados y sus respectivos progenitores.
Por ello, y de conformidad con el artículo 1145 del Código Civil, párrafo 2º, «El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.».
II.- POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
En relación con la responsabilidad extracontractual o responsabilidad aquiliana prevista en el artículo 1902 del CC, debe recordarse que es reiterada la jurisprudencia (entre otras numerosas resoluciones, en sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973, 10 de enero de 1985, 19 de septiembre de 1988, 24 de enero de 1995 y 7 de septiembre de 1998) que señala que, en supuestos como el que nos ocupa, no estamos ante una responsabilidad objetiva o por riesgo, si no que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios derivada de responsabilidad extracontractual es necesaria la concurrencia de tres elementos:
- i) una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder en base al artículo 1903 del CC.;
- ii) la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda dejarse para el período de ejecución;
iii) la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
El artículo 1.903 del Código Civil señala que: La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.
Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.
Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores que están bajo su autoridad y habitan en su compañía.
Los curadores con facultades de representación plena lo son de los perjuicios causados por la persona a quien presten apoyo, siempre que convivan con ella.
Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias.
La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia paran prevenir el daño.
Sobre la carga de la prueba (sentencia de la AP Madrid, Sección 4ª, de 22-11-2011) se establece que, para proceder a la moderación, le corresponde a los padres acreditar que han empleado las precauciones adecuadas para impedir la actuación delictiva del menor, de forma que cuando no prueben en modo alguno que obraron con la diligencia debida en su deber de vigilancia, educación y formación integral respecto de su hijo menor de edad, no procede efectuar moderación alguna.
CASO: El niño orensano Pedro, de 15 años alcanzado por un perdigón en el corazón cuando pasaba el domingo en la finca familiar de un amigo de su padre, se desplomó en brazos de este. El progenitor compareció ayer, abatido, para prestar declaración ante el juez instructor sobre este suceso que investigó la fiscalía de menores y comentó ante los periodistas que el pequeño fue víctima de un disparo fortuito del hijo de su amigo de 17 años, llamado Cesar. Los hijos jugaban con una escopeta de aire comprimido, cuando en un momento dado del juego se le disparó a Cesar, y le alcanzó de pleno en el corazón a Pedro. Al oír el disparo, el padre acudió de inmediato a la zona en la que jugaban los niños junto con los hijos de otros amigos, y llegó a tiempo para recoger en sus brazos el cuerpo, ya prácticamente sin vida, del pequeño.
La demanda de los padres del niño fallecido se dirige con la los padres del menor que produjo el disparo.
La defensa, padres del menor, alegan que fue un supuesto de caso fortuito, en tanto que debiéndose estimar acreditado que las lesiones se produjeron en el transcurso de un juego en el que el menor lesionado había disparado la pistola del compresor de aíre previamente, mantienen no era previsible para Cesar el resultado producido; por otro, que la casi mayor edad del mismo, que en el momento de los hechos contaba con 17 años y 9 meses de edad, hace prácticamente imposible el control y vigilancia paterna de todos sus actos, de modo que ante la falta de justificación además de una conducta negativa del menor en ningún ámbito de la vida ordinaria indicativa de haber tenido una adecuada educación, se viene a concluir no se puede estimar concurra en el supuesto enjuiciado responsabilidad alguna por “culpa in vigilando» o «in educando» por la que les sea exigible el deber de indemnizar.
Para la resolución de dicha cuestión, habremos de partir como ya exponíamos en SSAP de Jaén, Secc. 2ª de 24-9-10 y 16-12-13 , entre otras, de que la doctrina jurisprudencial que los apelantes denuncian como infringida, viene a establecer que esa obligación de indemnizar alcanza a los padres de los menores por estricta aplicación del art. 1903 del CC, tratándose de un tipo de responsabilidad que es prolongación de la establecida en el art. 1902, ya que las personas mencionadas por aquel precepto responden, en definitiva, por la negligencia que en ellas se presume como causa del acto ilícito del menor, incapaz, dependiente, etc. No se trata pues, como acertadamente se resalta en la instancia, de una responsabilidad por hechos ajenos, sino por acción u omisión negligente propia; dicho de otro modo, se puede hablar de una responsabilidad directa por acto ajeno, la cual no debe de confundirse con la responsabilidad directa por acto del responsable mismo.
En este sentido, las SSTS de 8 de marzo y 10 de noviembre de 2006, han precisado que «el art. 1903 contempla una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, justificándose por la transgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos sometidos a su potestad con presunción de culpa en quien la ostenta, y con la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, sin que sea permitido ampararse en que la conducta del menor, debido a su escasa edad y falta de madurez, no pueda calificarse de culposa, pues la responsabilidad dimana de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia ( SSTS 14 de marzo de 1978 ; 24 de marzo de 1979 ; 17 de junio de 1980 ; 10 de Mazo de 1983; 22 de enero de 1991 y 7 de enero de 1992 ; 30 de junio 1995 y 16 de mayo 2000 );».
Por tanto, la declaración de responsabilidad procede con carácter general y cesa sólo cuando los padres prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. Se produce, como se ha dicho, la inversión de la carga probatoria, de tal manera que tras, la presunción de culpa, tienen que ser los padres los que acrediten que adoptaron todas las medidas de prudencia exigibles a fin de evitar que su hijo cometiera el hecho ilícito.
En definitiva, el art. 1903 CC pretende proteger a los terceros perjudicados frente a las actuaciones ilícitas de menores, con lo que la responsabilidad de los padres se constituye en la regla en tanto que la absolución de los mismos es excepcional y sólo procedente en aquellos supuestos en que conste cumplida prueba de su total diligencia ( STS 12 de mayo de 1.999 ).
El propio art. 1903 previene en su último pfo. que «la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño«.
Apuntar, también, de acuerdo con otras resoluciones del mismo TS que, por tratarse de una responsabilidad por semi-riesgo con proyección de cuasi-objetiva, procede aunque los padres no estén presentes en el momento de cometerse el hecho ( STS 22 de enero 1991 y 7 de enero 1992 ).
Se suele alegar falta de legitimación pasiva por los padres porque sus hijos, menores de edad cuando ocurrieron los hechos, ya habían alcanzado la mayoría de edad cuando contestaron la demanda. Y se desestima ya que son las circunstancias concurrentes en el momento en que ocurrieron los hechos por los que se reclama, las que deben tenerse en cuenta para determinar si está o no bien constituida la relación jurídico procesal.
Ahora bien, para que esa responsabilidad se haga efectiva, un sector doctrinal y jurisprudencial que compartimos, viene exigiendo que la actuación negligente del menor, en el desarrollo de una actividad susceptible de crear el riesgo de daño para las personas, sea previsible en cuanto a la posibilidad de dañar, así como que sea evitable, habiendo tenido oportunidad los padres de evitar el daño causado por el hijo de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles ( STS de 8 de marzo de 2002 ).
En este caso de la prueba practicada se valoró por el tribunal que no era un supuesto de caso fortuito del art. 1.105 Código Civil, pues el mismo exige que se trate de un hecho imprevisible o que previsto hubiera sido inevitable, y el hecho se produjo al accionar el hijo de los demandados una “carabinas de aire comprimido”, y la tenencia y utilización de esta, conlleva un riesgo que se ha de estimar previsible en cualquier persona media, aun sin conocimiento del especial potencial que aquella tenía para causar importantes y graves lesiones, previsibilidad aún más patente en el supuesto de hecho concreto en el que los menores que declararon en las diligencias preliminares referidas, relataron que se habían reunido en el local para arreglar y limpiar sus motos, siendo así que encontrándose la carabina en el garaje, Cesar jugando apuntó al menor, sin comprobar que estaba descargada, y se disparó en un ambiente de juego y bromas entre amigos, y provocó las lesiones objeto de la reclamación, y cuando más aun como también se extrae de tales declaraciones, inmediatamente todos imputaron aquellas a la acción de Cesar .
No cabe duda de que se trata de un acto culposo, y consecuentemente ilícito, cumpliéndose así el presupuesto necesario para el nacimiento de la responsabilidad parental declarada, sin que el hecho de que las Diligencias Preliminares referidas fuesen finalmente archivadas por el Mº Fiscal por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal pues el resultado no era previsible, ni se había infringido ningún deber objetivo de cuidado y por tanto no concurriese ni siquiera culpa penal leve -f. 102 y 103-, porque en primer término es clara la distinción entre culpa penal y civil, de modo para configurar la imprudencia penal, aparte de los elementos comunes entre ambas -acción u omisión voluntaria pero no dolosa, daño, nexo causal y falta de la previsión debida, factor psicológico o subjetivo y eje de la conducta imprudente, en cuanto propiciador de riesgo-,es imprescindible la concurrencia de plus, de un factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, ya traducido en normas convivenciales o experienciales, tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios de terceros, ya en normas específicas reguladoras de determinadas actividades, que por fuera de su incidencia social, han merecido una normativa reglamentaria o de otra índole, en cuyo escrupuloso cumplimiento cifra la comunidad el peligro dimanante de las actividades referidas ( STS,Sala 2ª de 22-9-95 , 14-2-97 , 17-5-01 y 22-12-01 ), siendo reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que proclama la intervención mínima del Derecho Penal para la resolución de conflictos humanos, porque en caso contrario se estarían criminalizando conductas que no son encuadrables en el ámbito del derecho punitivo, atribuyéndosele a éste un carácter extensivo que es contrario al que le asigna un Estado de Derecho como el definido en nuestra vigente Constitución.
En cambio, el campo de la culpa civil es amplísimo y residual, como lo pone de manifiesto la propia redacción del art. 1902 del Código Civil, al incluir la expresión «interviniendo culpa o negligencia», expresión que se interpreta en el sentido de abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia, por nimia o mínima que sea.
En segundo lugar, porque según doctrina jurisprudencial uniforme -por todas, STS de 14-1-14 – aplicable al supuesto de autos aun tratándose de un Decreto de archivo del Mº Fiscal, sobre el grado de vinculación del juez civil a una precedente sentencia penal absolutoria firme es clara en el sentido de que «tal vinculación solo se da cuando la absolución se funda en la inexistencia del hecho o en la declaración de no haber sido el acusado autor del mismo», de modo que fuera de tales supuestos con efectos vinculantes que tampoco son los del hecho enjuiciado, «el juez civil gozará de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales ( STS de 17-3-06 )”.
Luego el no que no fuese apreciada en su día la concurrencia de culpa penal, no implica que no se pueda ahora en base a la prueba practicada apreciarse una culpa civil extracontractual residual de aquella por concurrir cuando menos una falta de diligencia mínima en la utilización reiteramos de una herramienta sumamente peligrosa, sin que se pueda equiparar ésta como parece apuntarse, a la falta de una total conciencia y menos aún voluntad de Cesar de causar la gravísimas lesiones resultantes de su actuar, porque lógicamente si así hubiera sido estaríamos ante una clara infracción penal que hubiera quedado resuelta en dicho ámbito.
Por otro lado, se ha de estimar acreditado por esta Sala como se alega, que los hechos ocurrieron en el contexto de un juego o de bromas entre amigos, pues efectivamente así resulta de la declaración ante la Guardia Civil de un testigo, pero el hecho de que se tratase de un juego no convierte el actuar de Cesar en un hecho fortuito, pues como hemos manifestado con tal conducta introdujo un riesgo previsible, creó una situación de peligro que se concretó en un resultado dañoso que por su ilicitud, habrá de considerarse imprudente y por ende generadora de responsabilidad, sin que sea aplicable en consecuencia la doctrina jurisprudencial por la que se estimó la ausencia de responsabilidad de los padres por los daños causados en la práctica de juegos infantiles, pues como se alega de contrario, el Tribunal Supremo se refiere a aquellos juegos totalmente inocuos y de práctica generalizada en los que no existe ni se crea esa situación de peligro o riesgo, como en la paradigmática sentencia de 28 diciembre 2001 , en la que se enjuiciaba el accidente acaecido cuando la niña lesionada, que perdió un ojo, jugaba a saltar a la comba junto con otras niñas en el tiempo de recreo del colegio, y al soltar uno de los extremos una de ellas, la mala fortuna hizo que diera en el ojo de otra, pero no la culpa de la menor que soltó que lógicamente no se apreció.
Por contra y para apoyar lo que venimos razonando, en otros supuestos, sí se aprecia el riesgo que para terceros pueden tener determinadas actividades recreativas, de ocio o juegos para terceros, como es el caso de la STS de 8 de marzo 2002 citada en la instancia en la que un menor de edad también con 17 años cumplidos propinó un golpe con un balón algo deshinchado cuando jugaba al futbol en un paseo público, a una menor que se hallaba sentada en un banco, causándole lesiones en un ojo, razonando que si bien «… este juego no es de por sí susceptible de generar un especial riesgo de ilícitos extracontractuales, tampoco es tan inocuo como para que éstos no puedan surgir cuando, como ocurre en el caso, se dan determinadas circunstancias que justifican la apreciación de culpa extracontractual…», como concurrían en aquel supuesto: lugar inidóneo aun sin constar que prohibiera el juego, balón de cuero algo deshinchado, jóvenes por su edad con bastante fuerza física y el impacto violento en persona situada en lugar en que no debían incidir los efectos de dicho juego, concluyendo que era previsible la posibilidad de dañar como ocurrió, a terceros no intervinientes, y fácilmente evitable de haberse ajustado la diligencia a las reglas de atención y cuidado exigibles.
En el mismo sentido y por citar otros ejemplos similares la STS de 8 de febrero de 1983 vino a declarar» la indudable culpabilidad» de los adolescentes de 12 años que causaron un daño al tirarse grapas con tiragomas si bien impuso la condena reparatoria únicamente a sus padres; la STS de 30 de junio de 1995 estableció la culpabilidad parental en supuesto en que un menor de edad cogió de una caja de la cocina una pistola de aire comprimido, propiedad de su padre y disparó en el transcurso de un juego a otro menor, alcanzándole en el ojo izquierdo del que perdió la visión y lo mismo resolvió la STS de 12 de mayo de 1999 en supuesto en que un menor, de trece años de edad, disparó con una escopeta de balines causando la muerte de otro.
La cuasi objetividad del tipo de culpa correspondiente a los padres por las conductas de los hijos bajo su custodia, no puede quedar excluida por el hecho tratarse de un adolescente próximo a la mayoría de edad, aunque fuere de mayor capacidad para entender y querer y ser más dificultoso su control y vigilancia por su edad, sin que sea admisible alterar la carga probatoria en el sentido pretendido de que al no constar ninguna conducta anormal, «cualidad negativa», ni problemas de convivencia del menor se haya de estimar que debió recibir una correcta educación para evitar llevara a cabo la conducta dañosa por la que se reclama.
No obstante, si el resultado lesivo se produjo en una interactuación entre el menor causante de los daños y el lesionado reclamante, de modo que también su actuación influyó en la causación del resultado lesivo, no es de justicia atribuir la total responsabilidad del resultado dañoso a los demandados, pues tal conducta debe considerarse igualmente como creadora de peligro y no inócua o irrelevante, en el sentido que con ella también contribuyó al riesgo creado, de modo que pudiéramos hablar de una concurrencia de conductas, aunque no en la misma intensidad, en la producción del resultado dañoso, que deben abocar en la moderación de cuantía de la indemnización exigible.
Tal concurrencia de conductas, ha venido a ser desplazada por la jurisprudencia del campo genérico de la culpa al estricto ámbito de lo causal, exigiendo por ello una valoración de los comportamientos confluyentes en la producción del resultado, limitando la aplicación del efecto de la compensación a los supuestos en que se produzca una interferencia en el nexo causal, sin que se llegue a interrumpir como consecuencia de los actos de la propia víctima o de un tercero ( STS de 27 de septiembre de 1993 ). Así, en el supuesto de autos, se puede concluir que el comportamiento de la víctima como hemos dicho, participando de la utilización de un arma de aire comprimido, tuvo cierta incidencia causal influyendo en la producción de aquellas, influencia que prudencialmente se ha de concretar en un porcentaje del 30%, debiendo atender los demandados el 70% de la indemnización restante.
Finalmente, en orden a determinación del quantum de la indemnización, siendo orientativo la aplicación del baremo establecido para las lesiones causada por la circulación de vehículos de motor.