A través de la disposición final quinta de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda se han introducido reformas en el procedimiento de desahucio que regula la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que afectan a muchas parejas y familias que están a la búsqueda de una vivienda digna para alquilar o comprar, o que tienen sus ahorros en una vivienda que pretenden alquilar o la tienen ya alquilada, y sobre estas reformas trata la presente aportación.
Entre otros aspectos, se puede destacar:
- Nuevos requisitos en las demandas para recuperar la posesión en casos de precario y ocupación; y en desahucios por falta de pago o por expiración del plazo de arriendo, y de juicio verbal para la efectividad de derechos reales inscritos. Distingue en cuanto a los requisitos para la admisión de estas demandas según se trate el demandante de gran tenedor o demandante normal, lo que ha sido criticado por su difícil adecuación al principio de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución Española.
- La eliminación de la necesidad de consentimiento del interesado en el traslado a las Administraciones públicas competentes para comprobar su situación de vulnerabilidad en procedimientos de desahucio.
- No se establece un sistema de suspensión automática por el Letrado de la Administración de Justicia si se acredita vulnerabilidad, sino un sistema de decisión por el tribunal previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, fijando un plazo de suspensión en dos meses para las personas físicas y cuatro meses para las personas jurídicas, incrementando los plazos de uno y tres meses anteriores a la reforma, que entró en vigor el 26 de mayo de 2023.
- Si concurren las circunstancias de ser gran tenedor y que el arrendatario se encuentre en situación de vulnerabilidad, no se admitirán las demandas en las que no se acredite que la parte actora se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes –punto 7 del artículo 439 de la LEC- acreditado mediante: declaración responsable conforme ha acudido a los servicios competentes en un plazo máximo de cinco meses de antelación a la presentación de la demanda, sin que hubiera sido atendida la petición o se hubiera iniciado los trámites correspondientes en el plazo de dos meses, junto con el justificante acreditativo de la misma o bien el documento acreditativo de los servicios competentes que indique el resultado del procedimiento de conciliación o intermediación, que no podrá tener una vigencia superior a tres meses.
- Los lanzamientos deben especificar la fecha y hora exacta de su realización: en el artículo 440 de la LEC que regula la citación a la vista, se añade un nuevo apartado 5: “En todos los casos de desahucio y en todos los decretos o resoluciones judiciales que tengan como objeto el señalamiento del lanzamiento, independientemente de que éste se haya intentado llevar a cabo con anterioridad, se deberá incluir el día y la hora exacta en los que tendrá lugar el mismo”.
- Con el Decreto de admisión a trámite de la demanda se informará a los servicios competentes del inicio del proceso para que informen en 10 días si concurre vulnerabilidad económica en el demandado.
Si se informa acerca de la vulnerabilidad económica del arrendatario u ocupante por los servicios sociales, se introduce en el artículo 441.6 de la LEC un incidente extraordinario de suspensión para los procesos no sólo arrendaticios sino para todos aquellos regulados en el artículo 250. 2º (precario), 4º (interdicto posesorio) y 7º (derechos reales inscritos): Presentados los escritos de las partes o transcurrido el plazo concedido para ello, el tribunal resolverá por auto, a la vista de la información recibida de las Administraciones Públicas competentes y de las alegaciones de las partes, sobre si suspende el proceso para que se adopten las medidas propuestas por las Administraciones públicas, durante un plazo máximo de suspensión de dos meses si el demandante es una persona física o de cuatro meses si se trata de una persona jurídica. Una vez adoptadas las medidas por las Administraciones Públicas competentes o transcurrido el plazo máximo de suspensión previsto en el párrafo anterior, se alzará ésta automáticamente y continuará el procedimiento por todos sus trámites.
I.- REFORMA DEL ARTÍCULO 150 DE LA LEC: NOTIFICACION A LAS ADMINISTRACIONES COMPETENTES EN MATERIA DE VIVIENDA CUANDO SE HA FIJADO FECHA DE LANZAMIENTO DEL OCUPA
En el artículo 149 de la LEC se determina como puede comunicarse el juzgado con las partes: notificaciones, emplazamiento (dar plazo), citación (lugar, fecha y hora), requerimientos (ordenar una conducta o inactividad), mandamientos (ordenes de librar certificaciones o testimonios como puede ser a un registrador u ordenar una actuación) y oficios (peticiones a autoridades no judiciales o funcionarios distintos como notarios).
En el artículo 150 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las notificaciones y diligencias de ordenación, se añade un apartado 4, para ampliar las personas a las que tienen que notificarse cuando contienen una fecha de lanzamiento: 1. A los que ocupan la vivienda ( ocupas y alqui-ocupas), y 2. A las Administraciones Públicas competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, por si procediera su actuación.
II.- PROBLEMÁTICA DE LA LEGITIMA DEFENSA VERSUS REALIZACION ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO FRENTE A LA USURPACION
Recordemos el estado de la cuestión antes de la reforma de la Ley 12/2022 del derecho a la vivienda.
El artículo 446 del Código Civil establece todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; pero también dice que, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen.
Es decir, el que se crea desposeído o despojado de la posesión de un inmueble, no puede recuperar esa posesión por su propia acción o fuerza sobre el que le ha despojado, salvo que se trate de legítima defensa de los bienes en delito flagrante.
Recordemos que en el Código Penal español se castiga como delito contra la Administración de Justicia en el artículo 455 del Código Penal, con pena de 6 a 12 meses de multa, la realización arbitraria del propio derecho.
No obstante, no está clara la comisión del delito de realización arbitraria si el titular defiende su posesión frente al usurpador antes de que transcurra un año desde que este se residenció en la vivienda que no era suya y sin título alguno, dado que hay expertos como D. Antonio Salas Carceller – Ex Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Actualidad Civil, Nº 2, Sección Derecho de los contratos / Debate jurídico, Febrero 2022, Wolters Kluwer-, que opinan que el usurpador ostenta protección posesoria si la posesión del inmueble por su parte ha durado más de un año sin interrupción y, en consecuencia, en tal caso no puede —quien se considera propietario— proceder al cambio de cerradura ya que, frente a él, prosperaría la acción de recuperación de la posesión, mediante tutela sumaria, del artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal caso habría de acudir al juicio sobre protección del titular registral o al declarativo que corresponda para recuperar la posesión por ser dueño de la cosa. Pero que, en el caso, que será el más frecuente, de que el titular del inmueble —poseedor anterior— acceda al mismo y cambie la cerradura antes del transcurso de un año de posesión, no interrumpida, por parte del tercero usurpador, éste último carecerá de acción posesoria para reclamar su reintegración en la misma ya que, legalmente, el anterior poseedor no había perdido su posesión (artículo 460-4º Código Civil).
D. Vicente Magro Servet. Magistrado del Tribunal Supremo, opinó en el mismo debate que si el propietario del piso que es morada ejerce la acción penal por la vía del art. 202 CP tendrá muchas más posibilidades de conseguir la medida cautelar de expulsión porque es su morada (ya sea primera, segunda o tercera residencia, porque no hay límites para que un inmueble sea morada siempre que esté amueblado y con los servicios básicos dados de alta), y en este sentido tiene la protección posesoria máxima de que el juez de guardia o el de instrucción competente por reparto si no lo ha resuelto el de guardia resuelvan acreditando que es su morada. (Y esto lo ha expuesto el TS en varias sentencias en cuanto al concepto de morada: Tribunal Supremo en Sentencia 1775/2000 de 17 Nov. 2000, Rec. 1458/1999, STS 731/2013, de 7 de octubre, y la más reciente Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2020 de 6 Nov. 2020, Rec. 10126/2020).
En caso de delito de allanamiento de morada y usurpación deben tenerse en cuenta:
1.- Instrucción 6/2020, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se establece el Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles.
2.- Instrucción nº 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles (Instrucciones de la fiscalía general del Estado).
La medida cautelar de penderá en gran medida de demostrar la urgencia de la devolución posesoria, y por tanto de si es morada o no del denunciante.
Pero, ¿qué pasaría si el propietario hace lo mismo que el okupa y le desposee del inmueble mediante el cambio de cerradura? ¿Es morada la casa ocupada por el okupa de forma ilegal? ¿Y si le cambia la cerradura de la casa?
Para Magro Servet el propietario cometería un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 CP, porque emplea fuerza para realizar un derecho propio, cual es recuperar la posesión, por cuanto lo que debe hacer es impetrar la tutela judicial efectiva, y no actuar por su cuenta forzando la cerradura y cambiarla, por lo que está actuando fuera de las vías legales como dice el tipo penal, y ello lleva a multa de 6 a 12 meses en un término medio de 6 euros día, por lo que en condiciones normales la pena sería de entre 6 y 8 meses a 6 euros día/multa., esto es unos 1200 euros de multa.
Ahora bien, ¿qué delito cometió el okupa? Pues si entró en morada allanamiento de morada y si no es morada usurpación de inmueble. Pero ¿podría instar la recuperación posesoria el okupa al que le han cambiado la cerradura junto con la denuncia del art. 455 CP?
Pues difícilmente, porque es imaginable que el propietario ya habrá presentado denuncia por la vía del art. 202 o 245.2 CP en estos casos y aportaría copia de la denuncia cuando sea requerido ante la denuncia por el delito del art. 455 CP. Desde luego, la cuestión es interesante desde el punto de vista técnico jurídico, pero acreditando de forma apriorística el propietario que denunció la ocupación difícilmente corresponda tutela posesoria inminente al okupa con medida cautelar, y tendría que esperar a la finalización del proceso por la vía del art. 455 CP.
No obstante, Magro Servet opina que sería preciso estar a la espera de la resolución del proceso de la denuncia por la vía del art. 202 o 245.2 CP para que exista pronunciamiento por la denuncia por ocupación antes de resolver sobre la realización arbitraria del propio derecho, más que nada porque la primera es la prueba a alegar por el denunciado por el okupa, es decir, el propietario, que lo único que le permitiría es que en caso de condena por el delito del art. 455 CP no se conseguiría la devolución de la posesión al resultar acreditado que el denunciante okupa por la vía del art. 455 CP al propietario no tenía derecho a poseer, por lo que no habría protección posesoria. En cualquier caso, ello sería independiente de que pudiera dictarse condena por la vía del art. 455 CP, porque si no hay orden judicial o flagrancia el cambio de cerradura no puede llevarse a cabo en ningún caso. En consecuencia, es cuestionable que pida el amparo de la posesión quien resulta acreditado que ha vulnerado propiedad y posesión ajenas. Posiblemente habría un cruce de condenas en ambas direcciones, pero sin recuperación de la posesión por el okupa.
III.- ¿LA REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL POR LA LEY DE DERECHO A LA VIVIENDA PROTEJE AL USURPADOR FRENTE AL PROPIETARIO GRAN TENEDOR?
La reforma de la Ley 12/2023 de derecho a la vivienda introduce nuevas condiciones para las demandas de desahucio por falta de pago del alquiler o por finalización del contrato de arrendamiento – casos de alqui-ocupas del artículo 250.1.1º de la LEC-, o de recuperación de la posesión de la finca rústica o vivienda respecto del precarista –caso del 250.1 2º LEC-; o demandas de recuperación de la posesión que ha sido ocupada –caso del artículo 250.1 4º de la LEC, que deben interponerse antes de un año desde la perturbación o despojo y puede notificarse al que se encuentra habitando la vivienda o a los ignorados ocupantes, 441.1bis LEC-, y en los casos de juicio verbal de carácter sumario, basado en la presunción que otorga el principio de legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria a quien ostente un derecho real inscrito en el registro de la propiedad, que pueden ser también contra quien ocupe ilegalmente su propiedad o le impida el acceso a la misma –casos del art. 250.1.7º de la LEC-.
En los anteriores casos, señalan los nuevos apartados 6 y 7 del artículo 439 de la LEC que no se admitirán las demandas – art.403 de la LEC-, si no especifican tres cosas:
a) Si el inmueble objeto de las mismas constituye vivienda habitual de la persona ocupante.
b) Si concurre en la parte demandante la condición de gran tenedora de vivienda, en los términos que establece el artículo 3.k) de la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda.
En el caso de indicarse que no se tiene la condición de gran tenedor, a efectos de corroborar tal extremo, se deberá adjuntar a la demanda certificación del Registro de la Propiedad en el que consten la relación de propiedades a nombre de la parte actora.
Por lo tanto, no se trata de una simple afirmación en la demanda, sino que el arrendador o propietario normal deberá en todo caso aportar esta certificación del Registro de la Propiedad, lo que encarece y retrasa y hace aún más gravosa su demanda, para beneficio de los registros de la propiedad que tendrán que certificar, y del alquiocupa u ocupante de la vivienda, y ojo, que no dice nota del registro sino certificación, que no es lo mismo.
La nota simple de un Registro tiene un valor informativo, pero no eficacia probatoria, es más económica que la certificación, unos 10 euros, y puede ser solicitada por cualquier interesado por internet si conocemos los datos registrales, y por el propietario con certificado electrónico en la página Registradores.org
c) En el caso de que la parte demandante tenga la condición de gran tenedor, deberá además acreditar si la parte demandada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica, y de estarlo que ha intentado una conciliación o intermediación como indicamos anteriormente.
La situación de vulnerabilidad o no puede acreditarla con informe de los servicios en materia de vivienda de vigencia no superior a tres meses, o por silencio administrativo negativo en dos meses, pero entonces tiene que esperar 5 meses para interponer la demanda desde que solicitó el informe; y por documento de los servicios competentes que indiquen que el ocupante no consiente al estudio de su situación económica, documento este que no tiene que tener una vigencia superior a tres meses – apartado 6 en el artículo 439 en relación punto 5 del artículo 441 LEC-.
En el caso de que la empresa arrendadora sea una entidad pública de vivienda el requisito anterior se podrá sustituir, en su caso, por la previa concurrencia de la acción de los servicios específicos de intermediación de la propia entidad, que se acreditará en los mismos términos del apartado anterior – 439 apartado 7-.
El punto 5 del art. 441 señala que:
- En los casos de los números 1.º, 2.º, 4.º y 7.º del apartado 1 del artículo 250, siempre que el inmueble objeto de la controversia constituya la vivienda habitual de la parte demandada, se informará a esta, en el decreto de admisión a trámite de la demanda, de la posibilidad de acudir a las Administraciones Públicas autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. La información deberá comprender los datos exactos de identificación de dichas Administraciones y el modo de tomar contacto con ellas, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad de la parte demandada.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se comunicará inmediatamente y de oficio por el Juzgado la existencia del procedimiento a las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, a fin de que puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir esta, presentar al Juzgado propuesta de alternativa de vivienda digna en alquiler social a proporcionar por la Administración competente para ello y propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar igualmente por la Administración competente, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada.
En caso de que estas Administraciones Públicas confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad económica y, en su caso, social, se notificará al órgano judicial a la mayor brevedad y en todo caso en el plazo máximo de diez días.
En los casos previstos por los apartados 6 y 7 del artículo 439, cuando la parte actora sea una gran tenedora de vivienda y hubiera presentado junto con la demanda documento acreditativo de la vulnerabilidad de la parte demandada, en el oficio a las Administraciones públicas competentes se hará constar esta circunstancia a efectos de que efectúen directamente, en el mismo plazo, la propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada y las causas, que, en su caso, han impedido su aplicación con anterioridad.
Recibida dicha comunicación o transcurrido el plazo, el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado a las partes para que en el plazo de cinco días puedan instar lo que a su derecho convenga, procediendo a suspender la fecha prevista para la celebración de la vista o para el lanzamiento, de ser necesaria tal suspensión por la inmediatez de las fechas.
IV.- MODIFICACION EN LA TRAMITACION DE LOS VERBALES SOBRE DESAHUCIOS
Ninguna reforma procesal tendrá efectos realmente efectivos en la tutela judicial si no se invierte en la dotación de los juzgados.
Teniendo en cuenta lo anterior, recordemos que en la reforma de la Ley 23/2003 se intentó agilizar estos procedimientos mediante la limitación a dos meses el tiempo que ha de transcurrir entre el requerimiento fehaciente de pago y la interposición de la demanda para impedir la enervación de la acción (artículo 22.4 LEC), o que se permita designar como domicilio del demandado a efecto de notificaciones la finca arrendada (artículo 155.3 LEC), o que se permite la citación mediante entrega de la cédula o de la resolución al conserje de la finca, en el caso de que el arrendatario demandado no se encuentre en el inmueble arrendado (artículo 161.3 LEC), también la posibilidad de la acumulación de la acción de desahucio por impago de cantidades y la acción de reclamación de éstas, cualquiera que sea su cuantía (art. 438.3 LEC); y facultó al actor para anunciar en la demanda la condonación de las cuantías adeudadas condicionada a que el arrendatario demandado abandone voluntariamente la finca urbana en el plazo que se le indique que, en cualquier caso, deberá ser inferior a un mes desde la citación (artículo 437.3 LEC), de forma que para los desahucios por falta de pago, los números 3 y 4 del artículo 440 quedaron con la siguiente redacción, aún vigente:
“3. En los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el Letrado de la Administración de Justicia, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.
Si el demandante ha expresado en su demanda que asume el compromiso a que se refiere el apartado 3 del artículo 437, se le pondrá de manifiesto en el requerimiento, y la aceptación de este compromiso equivaldrá a un allanamiento con los efectos del artículo 21.
Además, el requerimiento expresará el día y la hora que se hubieran señalado para que tengan lugar la eventual vista en caso de oposición del demandando, para la que servirá de citación, y el día y la hora exactos para la práctica del lanzamiento en caso de que no hubiera oposición. Asimismo, se expresará que en caso de solicitar asistencia jurídica gratuita el demandado, deberá hacerlo en los tres días siguientes a la práctica del requerimiento, así como que la falta de oposición al requerimiento supondrá la prestación de su consentimiento a la resolución del contrato de arrendamiento que le vincula con el arrendador.
El requerimiento se practicará en la forma prevista en el artículo 161 de esta Ley, teniendo en cuenta las previsiones contenidas en apartado 3 del artículo 155 y en el último párrafo del artículo 164, apercibiendo al demandado de que, de no realizar ninguna de las actuaciones citadas, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin necesidad de notificación posterior, así como de los demás extremos comprendidos en el apartado siguiente de este mismo artículo.
Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en el día y la hora fijadas.
Si el demandado atendiere el requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se reclamase, el Letrado de la Administración de Justicia lo hará constar, y dictará decreto dando por terminado el procedimiento, y dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera solicitud.
En los dos supuestos anteriores, el decreto dando por terminado el juicio de desahucio, impondrá las costas al demandado e incluirá las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda. Si el demandado formulara oposición, se celebrará la vista en la fecha señalada.
- En todos los casos de desahucio, también se apercibirá al demandado en el requerimiento que se le realice que, de no comparecer a la vista, se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista. Igualmente, en la resolución que se dicte teniendo por opuesto al demandado se fijará día y hora exacta para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento, que deberá verificarse antes de treinta días desde la fecha señalada para la vista, advirtiendo al demandado que, si la sentencia fuese condenatoria y no se recurriera, se procederá al lanzamiento en el día y la hora fijadas, sin necesidad de notificación posterior”.
Se estableció que en caso de que alguna de las partes solicite el beneficio de justicia gratuita, el Juzgado requerirá a los Colegios Profesionales la designación provisional de abogado y procurador sin perjuicio del derecho posterior al cobro de honorarios si después la solicitud fuese denegada (artículo 33.3 LEC), y se rebajó a cinco días desde la vista el plazo para dictar sentencia en caso de desahucio sobre finca urbana y se dispone que en el mismo acto de la vista se convocará a las partes para recibir la notificación en el día más próximo posible (artículo 447.1 LEC).
En cuanto a la ejecución de la sentencia, se añadió un punto 4 al artículo 703 de la LEC por la reforma de la Ley 23/2003, para los casos de que el arrendatario hubiera voluntariamente abandonado la vivienda antes del lanzamiento: “4. Si con anterioridad a la fecha fijada para el lanzamiento, en caso de que el título consista en una sentencia dictada en un juicio de desahucio de finca urbana, se entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el Letrado de la Administración de Justicia encargado de la ejecución, se dictará decreto declarando ejecutada la sentencia y cancelando la diligencia, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en que se encuentre la finca”.
La Ley 12/2022 introduce en este aspecto de la agilización lo que se considera por los prácticos del sector retrocesos de la agilidad en la tramitación de la recuperación de la posesión del arrendador o propietario, en protección del poseedor actual vulnerable de la vivienda, cuando esta constituye su residencia habitual o morada, aunque el inmueble lo haya usurpado, y especialmente si el actor es un gran tenedor.
Para ello, entre otros, modifica los apartados 1 bis y 5 del artículo 441 de la LEC, y se añaden nuevos apartados 6 y 7, con la redacción que transcribo:
«1 bis. Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella que se tramite según lo previsto en el artículo 250.1. 4.º- caso de usurpación o ocupación-, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad.
Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión a trámite de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria.
Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto el desalojo de los ocupantes y la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer y sin perjuicio de lo establecido en los apartados 5, 6 y 7 de este mismo artículo si ha sido posible la identificación del receptor de la notificación o demás ocupantes de la vivienda.
Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda.»
Dice literalmente el apartado 5 del artículo 441 de la LEC, al que ya nos referimos anteriormente:
“5. En los casos de los números 1.º, 2.º, 4.º y 7.º del apartado 1 del artículo 250, siempre que el inmueble objeto de la controversia constituya la vivienda habitual de la parte demandada, se informará a esta, en el decreto de admisión a trámite de la demanda, de la posibilidad de acudir a las Administraciones Públicas autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. La información deberá comprender los datos exactos de identificación de dichas Administraciones y el modo de tomar contacto con ellas, a efectos de que puedan apreciar la posible situación de vulnerabilidad de la parte demandada.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se comunicará inmediatamente y de oficio por el Juzgado la existencia del procedimiento a las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, a fin de que puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir esta, presentar al Juzgado propuesta de alternativa de vivienda digna en alquiler social a proporcionar por la Administración competente para ello y propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar igualmente por la Administración competente, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada.
En caso de que estas Administraciones Públicas confirmasen que el hogar afectado se encuentra en situación de vulnerabilidad económica y, en su caso, social, se notificará al órgano judicial a la mayor brevedad y en todo caso en el plazo máximo de diez días.
En los casos previstos por los apartados 6 y 7 del artículo 439, cuando la parte actora sea una gran tenedora de vivienda y hubiera presentado junto con la demanda documento acreditativo de la vulnerabilidad de la parte demandada, en el oficio a las Administraciones públicas competentes se hará constar esta circunstancia a efectos de que efectúen directamente, en el mismo plazo, la propuesta de medidas de atención inmediata a adoptar, así como de las posibles ayudas económicas y subvenciones de las que pueda ser beneficiaria la parte demandada y las causas, que, en su caso, han impedido su aplicación con anterioridad.
Recibida dicha comunicación o transcurrido el plazo, el letrado o letrada de la Administración de Justicia dará traslado a las partes para que en el plazo de cinco días puedan instar lo que a su derecho convenga, procediendo a suspender la fecha prevista para la celebración de la vista o para el lanzamiento, de ser necesaria tal suspensión por la inmediatez de las fechas”.
Dice el apartado 6: “Presentados los escritos de las partes o transcurrido el plazo concedido para ello, el tribunal resolverá por auto, a la vista de la información recibida de las Administraciones Públicas competentes y de las alegaciones de las partes, sobre si suspende el proceso para que se adopten las medidas propuestas por las Administraciones públicas, durante un plazo máximo de suspensión de dos meses si el demandante es una persona física o de cuatro meses si se trata de una persona jurídica.
Una vez adoptadas las medidas por las Administraciones Públicas competentes o transcurrido el plazo máximo de suspensión previsto en el párrafo anterior, se alzará ésta automáticamente y continuará el procedimiento por todos sus trámites”.
El apartado 7 dice: El tribunal tomará la decisión previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, apreciando las situaciones de vulnerabilidad que pudieran concurrir también en la parte actora y cualquier otra circunstancia acreditada en autos.
A estos efectos, en particular, el tribunal para apreciar la situación de vulnerabilidad económica podrá considerar el hecho de que el importe de la renta, si se trata de un juicio de desahucio por falta de pago, más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar y que el conjunto de dichos ingresos no alcance:
a) Con carácter general, el límite de 3 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante IPREM). -Actualmente 1800 euros al mes-.
b) Este límite se incrementará en 0,3 veces el IPREM por cada hijo a cargo en la unidad familiar. El incremento aplicable por hijo a cargo será de 0,35 veces el IPREM por cada hijo en el caso de unidad familiar monoparental o en el caso de cada hijo con discapacidad igual o superior al 33 por ciento.
c) Este límite se incrementará en 0,2 veces el IPREM por cada persona mayor de 65 años miembro de la unidad familiar o personas en situación de dependencia a cargo.
d) En caso de que alguno de los miembros de la unidad familiar tenga declarada discapacidad igual o superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de forma permanente para realizar una actividad laboral, el límite previsto en la letra a) será de 5 veces el IPREM, sin perjuicio de los incrementos acumulados por hijo a cargo.
A estos mismos efectos, el tribunal para apreciar la vulnerabilidad social podrá considerar el hecho de que, entre quienes ocupen la vivienda, se encuentren personas dependientes de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad.
En definitiva, la nueva regulación de las demandas de desahucio o de recuperación de la posesión frente a la usurpación total o parcial de la vivienda, obligan al propietario o usufructuario gran tenedor a probar si la parte demandada identificada se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica, y si resulta que está en vulnerabilidad económica, que lo van a estar prácticamente todos los usurpadores, y en los casos de vulnerabilidad deberá además acreditar que ha intentado un procedimiento de conciliación o intermediación –punto 7 del artículo 439 de la LEC- que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, mediación que ni siquiera está todavía definida, y obliga así a la identificación del ocupante de la vivienda, en muchos casos imposible o extremadamente gravoso, y que en todo caso retrasaría el desalojo forzoso más aún, quizás años.
Por último en cuanto a la sentencia, la Disposición Final 5ª de la Ley 12/2023 modifica los apartados 3 y 4 del artículo 549, para permitir la ejecución y lanzamiento en el día y hora exacta señalados en la propia sentencia o en el día y hora exacta que se hubiera fijado al ordenar la realización del requerimiento al demandado; no obstante, cuando se trate de vivienda habitual, con carácter previo al lanzamiento deberá haberse procedido en los términos de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 441 de la LEC que hemos visto al hablar del incidente de vulnerabilidad que se regula.
V.- DURACION DEL CONTRATO Y LOS ALQUIOCUPAS
El alquiocupa es el “arrendatario” que, aunque firme un contrato de arrendamiento por un determinado tiempo su intención oculta es pagar la fianza y pocas mensualidades más.
Para los contratos de alquiler regulados por la LAU vigente la duración del arrendamiento es libremente pactada por las partes, pero, si esta es inferior a cinco años, cuando llegue el momento del vencimiento, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta alcanzar una duración mínima de cinco años si el inquilino lo desea. En el caso de las personas jurídicas, este período de renovación automática es de siete años.
El artículo 10 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, relativo a la prórroga del contrato, también reformado por la Ley 12/2023, señala que:
“1. Si llegada la fecha de vencimiento del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, una vez transcurridos como mínimo cinco años de duración de aquel, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, ninguna de las partes hubiese notificado a la otra, al menos con cuatro meses de antelación a aquella fecha en el caso del arrendador y al menos con dos meses de antelación en el caso del arrendatario, su voluntad de no renovarlo, el contrato se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta un máximo de tres años más, salvo que el arrendatario manifieste al arrendador con un mes de antelación a la fecha de terminación de cualquiera de las anualidades, su voluntad de no renovar el contrato.
- En los contratos de arrendamiento de vivienda habitual sujetos a la presente ley en los que finalice el periodo de prórroga obligatoria previsto en el artículo 9.1, o el periodo de prórroga tácita previsto en el artículo 10.1, podrá aplicarse, previa solicitud del arrendatario, una prórroga extraordinaria del plazo del contrato de arrendamiento por un periodo máximo de un año, durante el cual se seguirá aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor. Esta solicitud de prórroga extraordinaria requerirá la acreditación por parte del arrendatario de una situación de vulnerabilidad social y económica sobre la base de un informe o certificado emitido en el último año por los servicios sociales de ámbito municipal o autonómico y deberá ser aceptada obligatoriamente por el arrendador cuando este sea un gran tenedor de vivienda de acuerdo con la definición establecida en la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, salvo que se hubiese suscrito entre las partes un nuevo contrato de arrendamiento.
- En los contratos de arrendamiento de vivienda habitual sujetos a la presente ley, en los que el inmueble se ubique en una zona de mercado residencial tensionado y dentro del periodo de vigencia de la declaración de la referida zona en los términos dispuestos en la legislación estatal en materia de vivienda, finalice el periodo de prórroga obligatoria previsto en el artículo 9.1 de esta ley o el periodo de prórroga tácita previsto en el apartado anterior, previa solicitud del arrendatario, podrá prorrogarse de manera extraordinaria el contrato de arrendamiento por plazos anuales, por un periodo máximo de tres años, durante los cuales se seguirán aplicando los términos y condiciones establecidos para el contrato en vigor. Esta solicitud de prórroga extraordinaria deberá ser aceptada obligatoriamente por el arrendador, salvo que se hayan fijado otros términos o condiciones por acuerdo entre las partes, se haya suscrito un nuevo contrato de arrendamiento con las limitaciones en la renta que en su caso procedan por aplicación de lo dispuesto en los apartados 6 y 7 del artículo 17 de esta ley, o en el caso de que el arrendador haya comunicado en los plazos y condiciones establecidos en el artículo 9.3 de esta ley, la necesidad de ocupar la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
- Al contrato prorrogado, le seguirá siendo de aplicación el régimen legal y convencional al que estuviera sometido”.
El arrendador no se puede oponer a la prórroga del contrato, salvo que, pasado el primer año de contrato, y siempre que el arrendador al tiempo de su celebración, se hubiese hecho constar en el mismo, de forma expresa, la necesidad para el arrendador de ocupar la vivienda arrendada antes del transcurso de cinco años para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
Para ejercer esta potestad de recuperar la vivienda, el arrendador deberá comunicar al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada, especificando la causa o causas entre las previstas en el párrafo anterior, al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto – artículo 9.3 LAU-.
Por tanto, el que adquiere la posesión de la vivienda a través de un contrato de alquiler, y luego dolosamente no paga la renta, no es un usurpador, ni un precarista, pero si puede catalogarse de alquiocupa, y puede ser más problemática la recuperación de la posesión en tal caso que la que usurpa el okupa, pues contra el alquiocupa no cabe la vía del delito de usurpación, ni del allanamiento de morada, para el desalojo de la vivienda por vía penal.
Para evitar este sujeto, propone el Magistrado Vicente Magro Servet en su artículo del Diario La ley de 21 de junio 2023, que se recoja en una cláusula del contrato que el arrendatario manifiesta que no es una persona vulnerable, sino solvente, como lo acredita la documentación que se adjunta al contrato, y que no autoriza expresamente el estudio de su situación económica, evitando así el tener que recabar dicha indagación de la administración competente en materia de vivienda, para mayor agilización del procedimiento de desahucio.
También propone que en otra clausula se recoja para el supuesto de que el arrendatario deje de pagar las rentas en los meses de la primera anualidad del contrato, el arrendador se reserva el ejercicio de las acciones penales procedentes por la comisión de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal, con solicitud de pena privativa de libertad y petición de medidas cautelares al juez de instrucción de expulsión inmediata sin perjuicio de la prisión preventiva que pudiera acordarse.
Propone también la elevación a escritura pública del contrato por su mayor eficacia probatoria en cuanto a las manifestaciones y advertencias anteriores con conocimiento de su alcance en la formación de la voluntad y concierto de las partes.
Incluso propone valorar su inscripción en el Registro de la Propiedad por su eficacia frente a terceros, para lo cual además de estar otorgado en escritura pública debe adjuntarse copia de la Cédula de Habitabilidad y del Certificado de Eficiencia Energética de los Edificios, que como sabemos en obligatorio para el alquiler de viviendas desde el 1 de enero de 2013, aunque suele decirse cuando no se tiene que está en trámite.
Para obtener el certificado de eficiencia energética es necesario que sea un técnico competente quien analice la vivienda.
Actualmente hay muchos despachos que gestionan de manera rápida la obtención del certificado, y también compañías de seguros de hogar que disponen de estos técnicos para evaluar la eficiencia energética de la vivienda y ayudar en todo el proceso para adquirir el certificado. El técnico solicitará al propietario facturas antiguas y datos relativos a alguna reforma visita el inmueble, e inspecciona la correspondencia de los datos catastrales con la estructura física del recinto, y a través del programa informático de certificación energética aprobados por el Estado (Calener: https://energia.gob.es/desarrollo/EficienciaEnergetica/CertificacionEnergetica/Paginas/certificacion.aspx) calcula el nivel de eficiencia energética del inmueble. Una vez el técnico evalúe la vivienda, el paso posterior es registrar el certificado en la comunidad autónoma, para obtener el número de registro y la etiqueta correspondiente, que se debe adjuntar en el anuncio de venta o alquiler de la vivienda.
Existen en vigor deducciones por obras de mejora de la eficiencia energética de viviendas destinada a vivienda habitual propia o para el alquiler.
https://www.certificadosbaratos.es/?msclkid=bbffaa1573ad12e905c8ce86b71de906
VI.- TOMA DE POSTURA FRENTE A LA REFORMA
Con todo lo anterior, se lo hemos puesto fácil a las mafias y asociaciones ilícitas para el chantaje y extorsión a los grandes tenedores de vivienda de alquiler e incluso a los que están promoviendo viviendas, entre otros.
Con esta regulación es esperable que los grandes promotores se desharán de su parque de vivienda, fundamentalmente a través de su venta gradual, y dejarán de promover construcción en España.
También es previsible que con esta reforma acabará habiendo menos vivienda a precio asequible para alquilar en mercado, y que por la ley de demanda y oferta se encarecerán los alquileres, además que se repercutirá en los de nueva contratación los gastos que representarán las garantías de impago de estos contratos, para regocijo de las aseguradoras. Es decir, es previsible se produzca el efecto contrario al que persigue la Ley 12/2023.
Al aumentar las viviendas que saldrán a la venta en vez de al alquiler, bajará a corto el precio de la vivienda. Además, es esperable aumenten las dificultades de financiación, la carestía de tener una vivienda por la inflación de sus costes fijos en la posesión, la presión tributaria sobre la propiedad, unido a la recesión que se avecina en España si tenemos en cuenta las convulsiones políticas internas e internacionales y nuestro déficit público, la caída del precio de la vivienda de segunda mano también es lo previsible.
En definitiva, esta reforma en la práctica legitima la expoliación de viviendas privadas y públicas ajenas desocupadas, total o parcialmente, siempre que el ocupante constituya en ella su residencia, y siempre que la ocupación no constituya un delito de allanamiento de morada y/o robo o usurpación de bien inmueble. Es una reforma bien pensada.
Puede ser muy didáctico el caso enjuiciado por el Juzgado de lo Penal 9 de Barcelona, que dictó la sentencia del 30 de septiembre de 2021 ( ROJ: SJP 61/2021 – ECLI:ES:JP:2021:61), en cuanto a la calificación de usurpación, coacciones y robo:
“FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172 1° del Código Penal con la concurrencia de la agravación por impedir con la coacción el legítimo disfrute de la vivienda, y de un delito de robo con fuerza del artículo 238 3° en relación con el artículo 240, ambos del Código Penal.
SEGUNDO.- De los expresados delitos deben responder en concepto de autores los acusados, al haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo integran, conforme establece el art. 28 del Código Penal, siendo prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que les ampara.
Se imputa a los acusados un delito de coacciones del artículo 172 1° del Código Penal, en la modalidad agravada prevista para cuando la coacción tuviera como objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda (el Fiscal y la Acusación Particular).
Por parte de las defensas se alegó que se trata de una imputación sorpresiva, y que los tipos del delito de extorsión y del de coacciones no son homogéneos, por los que se les causa indefensión.
Esta Juzgadora les ofreció en el plenario diez días extraordinarios de prueba, tal y como establece el artículo 788 4° de la LECR, rechazándolos las defensas, alegando que no se podrían aportar otras pruebas.
Al respecto se ha pronunciado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 552/2015, de 23.9.2015, siendo ponente el Ilmo. Sr. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, «hay, en fin, un último tema que debe ser abordado, y es el que lleva al examen de la relación entre el delito de extorsión, del art. 243 Código. Penal, y el delito de coacciones, del art. 172 del mismo texto legal, en lo que se refiere a su morfología. Ciertamente concurren factores diferenciales, pero también la circunstancia subrayada por el Fiscal, de que la infracción descrita en el segundo precepto, ·por su carácter básico, estaría de alguna forma comprendida en el primero, que requiere la concurrencia de una acción, la de obligar a otro, de naturaleza coactiva. Así las cosas, podría decirse que entre las modalidades de comportamiento implicadas no se da una heterogeneidad esencial como la requerida por una vulneración relevante del principio acusatorio».
Esta tesis, ha sido también seguida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo en la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de marzo del 2018 (892/2018), afirmando «Por lo que se refiere, en concreto, al examen de la relación entre el delito de extorsión del artículo 243 del Código Penal y el delito de coacciones del artículo 172 del mismo texto legal, ciertamente concurren factores diferenciales, ambos tipos penales no pertenecen al mismo capítulo ni al mismo título del Código Penal, pero también lo es que la infracción descrita en el segundo precepto, por su carácter básico, estaría de alguna forma comprendida en el primero, que requiere la concurrencia de una acción de ataque a la libertad, la de obligar a otro, de naturaleza coactiva. Así las cosas, podría decirse que entre las modalidades de comportamiento implicadas no se da una heterogeneidad esencial como la requerida por una vulneración del principio acusatorio en la medida en que en ambos casos la conducta consciente consiste en doblegar la voluntad de la víctima, la extorsión no es sino una acción específica que se en el ámbito de lo patrimonial».
En el caso objeto de autos, la conducta de los acusados se integra en el delito de coacciones del artículo 172 1° del Código Penal.
El elemento característico de las coacciones es la violencia, que puede ser tanto física como psíquica o moral. Es lo que las distingue de las amenazas, además de que se producen en momentos distintos: la amenaza es un ataque al proceso de formación de la voluntad (decidir lo que uno quiere o no quiere), mientras que la coacción es un ataque en la ejecución de la voluntad.
Es delito de coacciones, en definitiva, es obligar a alguien a llevar a cabo un comportamiento determinado: Impedir a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe: se imposibilita la ejecución de una conducta que jurídicamente está permitida o compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto: obligar a ejecutar una conducta.
Efectivamente, se ha probado en el plenario con todas las garantías, mediante la prueba documental y la testifical, que los inmuebles objeto de autos, recién reformados y amueblados, era en la fecha de los hechos propiedad de la Gestitram Soluciones SL.
Estos inmuebles estaban a la venta, teniendo colocado cartel de «se vende» con el número de teléfono de las inmobiliarias en la parte exterior, habiéndose ya firmado contrato de arras con sendos compradores extranjeros. Concretamente, en fecha 17.1.2017, pactándose un precio de venta de cada uno de 300.000 euros, y abonando los compradores en concepto de arras la suma de 30.000 euros por cada uno. En autos obran sendos contratos de arras penitenciales folios 32 y ss.
Todos los testigos dijeron en el plenario que los pisos estaban amueblados y con una televisión cada uno. Este extremo se confirma además en la foto que consta en el folio 44 de los autos, donde se observa a los acusados con la televisión encendida enfrente.
Sabedores de esta circunstancia los acusados, que los pisos estaban vendidos, en fechas próximas al 3.2.2017, procedieron a cambiar las cerraduras de dichos apartamentos y a instalarse en los mismos.
Así lo confirman los testigos, tanto el propietario Sr. Eusebio, como su hija, Teodora, y el socio de la empresa Gestitram, Sr. Armando, y también los gestores inmobiliarios Zaira, Marí Juana y Alejo.
Los pisos tenían el letrero de «se vende» con el teléfono de la inmobiliaria, confirmando el Sr. Eusebio en el plenario, que la gente iba llamando para preguntar el precio y características, confirmando a los que llamaban después de firmar las arras, que ya se habían vendido.
Todos los testigos explican que los pisos estaban perfectamente cerrados y encontraron las cerraduras cambiadas (esto es, se utilizó fuerza en las cosas) y a tres personas, los acusados. Que entre ellos el que llevaba la voz cantante era el acusado Primitivo.
Asimismo, todos los testigos coinciden en que la actitud de éstos era prepotente, chulesca, de burla y agresiva (son adjetivos literales vertidos por los testigos), y que además iban acompañados de un perro muy grande, de raza peligrosa, tipo Pitbull o similar que además estaba nervioso. Llegando a confirmar el Sr. Eusebio que llegó a forcejear con los acusados, que llegaron a las manos.
Estos sujetos, estaban físicamente en uno de los pisos, pero el otro también tenía las cerraduras cambiadas, y les- dijeron que también lo ocupaban, concretamente manifestaron que había una chica embarazada, que eso lo dijo quien llevaba la voz cantante, el acusado Primitivo, que fingía hablar con ella a través de la puerta, entendiendo los testigos que era una farsa, pues ella no contestaba y nunca la vieron.
Que cuando hablan con los acusados, estos les dicen que los pisos se los había alquilado un señor con traje que pasaba por la calle, al que habían pagado 3000 euros en concepto de fianza por cada piso.
A estos efectos muestran un supuesto contrato de alquiler, que obra a los folios 45 y ss, al que por supuesto los testigos no dan ninguna validez ni credibilidad, según todos ellos expusieron en el plenario.
Esta Juzgadora tampoco da ninguna credibilidad ni valor a este documento, creado ad hoc, que se obtiene descargándolo de internet.
Al respecto, los acusados, que se acogieron a su derecho a no declarar ante el Juez de Instrucción, explicaron en el plenario que se hallaban en la calle y pasó un señor con traje, y les ofreció dos pisos en alquiler barato, que este señor les exigió 3000 euros de fianza por cada piso. Que les dio las llaves del piso, pero no las del portal y se fue.
Los acusados no se tomaron la molestia siquiera en crear dos documentos, sino uno solo, referido al NUM006, cuando estaban ocupando el NUM006 puerta, y el NUM007 puerta y supuestamente habían pagado 3000 euros de fianza por cada uno (según su versión).
Examinando el documento, se ve que tiene escrito a mano, el nombre del supuesto arrendador, un nombre común, hay miles de personas con este nombre en España, Indalecio, sin DNI, ni suyo ni de quien firma como arrendatario, el acusado Sebastián, no aportando en ningún momento el recibo de haber entregado nada más y nada menos que 6000 euros, según su versión. No figurando tampoco en el contrato el importe de la renta ni el número de cuenta donde hacer los ingresos.
Este documento no es sino una farsa, muy común entre las personas que se dedican a la usurpación del patrimonio ajeno, dándose la circunstancia de que tanto el acusado Sebastián como el acusado Primitivo, han sido condenados por delito de usurpación de bien inmueble, el segundo varias veces.
La empresa Gestitram S.L, tal y como explicaron todos los testigos y especialmente los socios, Sres. Eusebio e Armando se hallaba en concurso de acreedores, habiéndose firmado un acuerdo concursal que incluía la venta de los dos inmuebles objeto de autos para pagar a los acreedores, por lo que si la venta se veía frustrada, además de tener que devolver las arras dobladas (120.000 euros), ello supondría la liquidación de la empresa y la ruina del Sr. Eusebio.
Por eso precisamente, el Sr. Eusebio dijo que él en realidad no quería pagar, que se vio obligado, coaccionado para pagar. Que cuando él les dijo que si no se marchaban él tendría que pagar mucho dinero, los acusados comenzaron a reírse.
Así las cosas, la propiedad se encontraba en una situación límite, desesperada y ello era conocido por los acusados. Este último elemento fue decisivo para que el Fiscal pasara de una petición de sentencia absolutoria a acusar por delito de coacciones.
Los pisos todavía tenían el letrero de «se vende» con el número de la inmobiliaria, confirmando los testigos señores Eusebio y Armando, que se habían recibido llamadas, para saber características y precio, y algunas posteriores, donde desde la inmobiliaria informaban a quien llamaba que se habían vendido, y se habían firmado arras.
Además, prueba de que los acusados sabían que los pisos estaban vendidos, es que tal y como confirmaron los testigos citados, tras preguntar los acusados ¿están vendidos verdad?, en tono irónico, dijeron: sabemos que los tenéis vendidos por 300.000 euros cada uno, concretamente el cabecilla, acusado Primitivo.
Es decir, los acusados sabían perfectamente lo que suponía para la propiedad que ellos estuvieran ocupando los pisos, y utilizaron esta información para obtener dinero, coaccionando a la propiedad, intimidándola, dado que el no vender los pisos suponía un gran perjuicio para la propiedad, y ellos lo sabían.
La intimidación es el ataque personal que no implica la aplicación de la fuerza física sobre el cuerpo de la víctima. Al contrario, se produce sin que sea necesaria esta aplicación y consiste en la amenaza de un daño cierto e inminente sobre el sujeto pasivo de la agresión patrimonial o sobre un tercero, incluso cuando la amenaza solo sea psicológica.
El testigo Sr. Armando dijo que los acusados vigilan las fincas, y cuando se enteran de que están vendidas, entran y coaccionan a la propiedad.
Los acusados intimidaron al Sr. Eusebio y Sr. Armando con su actitud, chulesca, burlesca, agresiva, llevando un perro peligroso que además estaba nervioso, generando en ellos temor, esto es, si no pagaban lo que ellos exigían, no se irían y sufrirían grandes perjuicios, daños en su patrimonio (en este caso la ruina).
A estos efectos comenzaron una negociación con la propiedad, explicada por los testigos Sres. Eusebio y Armando, exigiéndoles en un principio 10.000 euros por cada piso para marcharse, suma que, tras un tira y afloja, quedó en 8000 euros para abandonar ambos pisos.
Según los testigos confirmaron en el plenario, ante la desesperación de la propiedad, avisaron a un Mosso D’Esquadra, amigo de la Sra. Zaira, que se hallaba de paisano patrullando por las Ramblas. ·
El agente habló con los acusados y les dijo que se fueran, ante lo que estos comenzaron a increpar al policía, diciéndole que lo iban a denunciar a él por coacciones, acción que no viene sino a probar su actitud y los conocimientos de los que disponían para realizar el hecho objeto de autos.
Además, otra prueba de que los acusados, eran conocedores de la ilicitud de acción que estaban realizando y de las consecuencias que esta podría tener, exigieron a la propiedad la firma de un documento que obra al folio 49 de los autos, prueba evidente del dolo de su acción. En este documento, hacen constar que los dos pisos, NUM006 y NUM007 (aquí sí que constan los dos pisos), les fueron arrendados por un tal Indalecio, que le entregaron 3000 euros por cada piso en concepto de fianza, que este señor los engañó. Que reciben 8000 euros como indemnización para abandonar los pisos, sin tener nada más que pedir o reclamar.
Las defensas alegan que, en virtud de este documento, el Sr. Teodora había renunciado a reclamar en la vía civil y penal.
Dejando aparte de que el Fiscal los acusa por coacciones, delito público que no puede quedar a los pactos de las partes, este documento es completamente nulo.
El artículo 1261 del Código Civil establece que no hay contrato sino cuando hay consentimiento, objeto o causa, en este caso falta consentimiento.
Por su parte, el artículo 1265 del Código Civil establece que es nulo el consentimiento si se presta por error violencia, intimidación o error y el artículo 1267, apartado 2° del Código Civil dice que hay intimidación si a uno de los contratantes se les inspira el temor racional y fundado de tener un mal inminente y grave en su persona y bienes.
En este caso, el mal inminente y grave era perder la venta de los pisos, teniendo que devolver las arras dobladas, esto es 120.000 euros, y además faltar al contrato del concurso de venta de los pisos para pagar a los acreedores, y en el caso del Sr. Teodora, la ruina.
Añadir que el artículo 1275 del Código Civil establece que no producen efecto alguno los contratos sin causa o sin causa ilícita, en este caso, lo que subyace es un delito de coacciones, causa completamente ilícita, que ha llevado a la firma del contrato.
Así las cosas, valiéndose de la situación límite en la que se encontraba la propiedad, siendo este extremo conocido por los acusados, ocupan la vivienda, requiriendo de la propiedad 8000 euros y la firma del contrato nulo ya analizado, renunciando a cualquier acción o reclamación.
Lo expuesto sirve para dictar sentencia condenatoria por delito de coacciones, pues ha quedado completamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.
En este caso, concurre el subtipo agravado, pues la acción de los acusados iba dirigida a impedir el legítimo derecho al disfrute de la vivienda por parte de la propiedad, derecho que comprende el uso, así como el poder alquilarla o venderla, como es el caso.
En cuanto al delito de robo con fuerza, del artículo 238 3° y 240, ambos del Código Penal, todos los testigos, tanto los señores Eusebio Teodora, padre e hija, como el Sr. Armando, así como los gestores inmobiliarios, confirmaron en el plenario que en cada apartamento había un televisor, aportando las facturas en lo folios 51 y ss.
Que las televisiones seguían en las viviendas cuando accedieron los acusados, cambiando las cerraduras, lo que se confirma no sólo a través de la declaración de los testigos, sino de los propios acusados, que dijeron que el acusado Primitivo vino con ellos a jugar a la Play Station, observándose en la foto de los acusados dentro de la vivienda que obra al folio 44, que incluso la tele está encendida.
Todos los testigos confirmaron que, tras la marcha de los acusados, las televisiones no estaban, se las habían llevado.
En este caso, los acusados aprovecharon la situación de fuerza en las cosas, para apoderarse de cosas muebles ajenas, dos televisiones.
Al respecto debe tenerse en cuenta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 4.2018, donde la Sala Segunda, dice que cuando se aproveche la violencia o fuerza para el apoderamiento de cosas muebles ajenas, siempre que no concurra ruptura temporal, se comete delito de robo, y no de hurto.
En este caso, los acusados acceden a las viviendas mediante el cambio de las cerraduras (uso de la fuerza), y ello durante un fin de semana, pues cuando consiguen el dinero de la propiedad (8000 euros), marchan, llevándose las televisiones.
Lo expuesto lleva al dictado de una sentencia condenatoria, pues ha quedado completamente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.
TERCERO.- En cuanto al delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245 del Código Penal.
En este artículo, se prevén dos tipos de conductas distintas, la del apartado 1° que exige la concurrencia de violencia o intimidación ya descartadas, y las del punto 2° que es la ocupación· pacífica, castigando el Código al que «ocupare, sin la autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular.
Al respecto la STS 800/2014, de 12, 11 establece los requisitos del apartado 2º «La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, del apartado segundo del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a la ocupación sin violencia e intimidación de un inmueble como vivienda o edificio en que en ese momento no constituya morada de ninguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia ve que está perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación porque revista gravedad suficiente, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva de lío jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa sistema penal ( artículo 49 tercero de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) dice que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legítima esa posesión pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precario la acción no debe reputarse como delictiva y el titular deberá acudir al ejercicio de las Acciones Civiles procedentes para recuperar su posesión de que conste la voluntad contraria toleras la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse bien después lo que específica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio contra la voluntad de su titular, voluntad que de verdad se expresa e) que concurra dolo el autor, que abarca el conocimiento de la generalidad del inmueble y la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada».
En este caso, falta tanto el elemento del tipo objetivo exigido por la Jurisprudencia, esto es, la voluntad de permanencia, y también el elemento subjetivo del tipo objetivo, que es la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito.
En este caso, los acusados lo que querían era presionar al propietario para obtener un dinero fácil. Prueba de ello es que todos los testigos dijeron en el juicio que no vieron que los acusados llevaran pertenencias para acomodarse en las viviendas.
Por lo expuesto, se va a dictar sentencia absolutoria por el delito de usurpación de bien inmueble del artículo 245 del Código Penal que imputa la acusación particular.
CUARTO.- En el plenario, la acusación particular retiró la acusación por un delito de falsificación de documento privado del artículo 395 del Código Penal, de un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal y de un delito de usurpación de identidad del artículo
401 del Código Penal.
El proceso Penal Español se rige por el principio acusatorio. Sin acusación no puede existir condena.
Este principio se basa en la necesidad de la existencia de una acusación distinta del Juez. A su vez admite y presupone el derecho de defensa, consistente en la posibilidad de discusión o rechazo de la acusación con igualdad de medios de la parte acusadora, con proscripción de la indefensión ( SSTC 145/86 de 24 de noviembre) y por último la existencia de un órgano judicial independiente que debe fallar con carácter absolutamente imparcial.
El principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el artículo 24 de la Constitución Española, según tiene reiterado abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siendo aplicable a todas las fases del proceso penal.
QUINTO.- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. A la hora de imponer la pena se valora que los acusados Sebastián y Primitivo no carecen de antecedentes penales, no teniendo antecedentes el otro acusado.
En cuanto a los hechos, en cuanto a las coacciones, se valora la concurrencia del subtipo agravado, y en cuanto al robo con fuerza, se valora el contexto de producción, y el importe de los efectos sustraídos. En cuanto a la petición de dilaciones indebidas, no concurren estas en la fase de Instrucción, debiendo tenerse en cuenta que se tramitaron sendos procedimientos, el PA 267/19 ante el Juzgado de lo Penal 4 y el PA 509/2018 ante el Juzgado de lo Penal 9, con una farragosa instrucción ambos sin interrupciones que puedan justificar unas dilaciones indebidas, resultando finalmente acumulados por el auto 12.2.2020, señalándose el plenario en un tiempo razonable, máxime en una situación de pandemia y habida cuenta la complejidad de la causa, el 17.2.2021, dictándose sentencia en fecha 25.2.2021, no cumpliéndose por lo tanto los plazos que ha marcado la Ilma. Audiencia Provincial en el acuerdo del 2012 para considerar que concurren dilaciones indebidas.
A la vista de lo razonado ninguna causa de atenuación se va a apreciar por causa de dilaciones indebidas.
SEXTO.- En materia de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la propiedad en los 8000 euros que esta les entregó a causa de la coacción, valorando a estos efectos el documento obrante al folio 49 y en el importe de restauración de las cerraduras de las puertas de los pisos, 356,30 euros, esto último se fija con base a la factura que consta en el folio 50 de los autos.
Además, les indemnizarán en el valor de las televisiones a determinar en ejecución de sentencia, descontando el demérito por el uso, pues las televisiones fueron compradas en el 2014, según facturas de los folios 251 y ss, deberá realizarse pericial.
SEPTIMO.- En aplicación de los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuatro sextas partes de las costas procesales deben ser declaradas de oficio (la acusación particular retiró tres delitos en el plenario, siendo además absueltos de un delito de usurpación de bien inmueble), imponiéndoles los acusados las dos sextas partes de las costas por los delitos por los que van a ser condenados, incluidas las de la acusación particular.
Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, administrando justicia que emana del Pueblo, en nombre de S.M. el Rey,
FALLO
Que debo absolver y absuelvo a Primitivo, Sebastián, Carlos Francisco, de un delito de falsificación de documento privado, de un delito de usurpación de bien inmueble, de un delito de allanamiento de morada, y de un delito de suplantación de identidad , declarando las cuatro sextas partes de las costas de oficio, incluidas las de la acusación particular, y les debo condenar y condeno como responsables criminales en concepto de autores de coacciones (con la modalidad agravada de impedir el disfrute de la vivienda) y de un delito de robo con fuerza en las· cosas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de coacciones, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo para los dos primeros, y de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo para el tercero.
Por el delito de robo con fuerza, se impone la pena para los dos · primeros, de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y para el tercero, de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo.
En materia de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Gestitram Soluciones SL en 8000 euros, más en el importe que se tasen en ejecución de sentencia los dos televisores objeto de autos, y cuyas facturas obran unidas a la denuncia, más los gastos de cambio de las cerraduras que ascienden a 356,30 euros. Estas sumas devengaran los intereses del artículo 576 de la LEC.
Finalizo esta aportación amigo lector, esperando le haya sido de su interés su lectura. Un saludo.