Como mantiene la Sentencia nº 23/2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 » 1.- Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406).
A su vez, , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.
Expresamente por lo que afecta a los procedimientos de familia mantiene la Sentencia nº 784/2017 de la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia de 18 de diciembre de 2017 que «el artículo 400 LEC dispone que 1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
La ST 94/2016, de fecha 9 de febrero, rec. 33/2014 : dice:
1)Y en la Sentencia 17/2010, de 9 de febrero (Rec. 175/2006), esta Sala ha dicho -acerca de la presentación de la demanda, pero con obvia extensión a la presentación de la contestación y, en su caso, de la reconvención- lo siguiente:
«La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la res in iudicio deducta (cuestión deducida en juicio). La causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el demandante, a quien se prohíbe la mutatio libelli (modificación de la petición) para garantizar el principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos por él (v. gr., SSTS 11 de diciembre de 2007, rec. 3927/2000 ; 22 de noviembre de 2007, rec. 4358/2000 ).
Puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo. A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC («(s)i después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia»), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión».
Doctrina, esa, que hemos reiterado en la Sentencia 420/2010, de 5 de julio (Rec. 212/2007 ), aun señalando la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores ; que obviamente no es el caso que nos ocupa.
En este sentido se indica que es exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición la STS, Civil sección 1 del 03 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 331/2016 – ECLI:ES:TS:2016:331 ) , que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto.