Actualmente el procedimiento para la restitución o retorno derivado de traslados ilícitos internacionales se regula por los artículos 778 quáter y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, como procedimiento contencioso, urgente y preferente.
La exposición de motivos de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria no justificó la nueva regulación mediante procedimiento contencioso, en vez de mantenerla en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria como un expediente de familia más, teniendo en cuenta que en el expediente de jurisdicción voluntaria que introduce la citada reforma cabe oposición sin que ello impida su continuación hasta su resolución – art. 17.3 LJV-.
Respecto la redacción actual del procedimiento cabe proponer entre otras modificaciones, las siguientes:
1) La actual estructura procedimental deriva del diseño de la llamada Nueva Oficina Judicial, lo que motiva trámites incompatibles con el plazo acelerado que para su tramitación establece (seis semanas para ambas instancias).
La comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia de los puntos 2, 4 y 5 del artículo 778 quinquies no es consecuente con la previsión del segundo párrafo del punto 5 y con el punto 8 relativa a que el Juez pueda acordar de oficio o a petición del que promueve el procedimiento o del Ministerio Fiscal, puede adoptar medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor.
El Juez conforme a la redacción actual del procedimiento podría no tener conocimiento de él hasta la vista. La Guía de Buenas Prácticas del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dispone expresamente que “las medidas cautelares pueden jugar un papel muy importante en el éxito y en la rapidez con que avance un caso de retorno de La Haya. En algunos casos, puede ser necesario que los Tribunales protejan el bienestar del menor antes de una decisión definitiva. En otros casos, puede ser necesario que los Tribunales prevengan la huida de uno de los padres y del hijo fuera de la jurisdicción o que se le esconda en el interior de la jurisdicción. A tal efecto, la ley de aplicación puede contemplar la posibilidad que el Juez pueda dar una orden previniendo el desplazamiento del menor para evitar una solicitud de retorno, u ordenar la colocación de un menor en situación de custodia temporal a modo de protección si existe riesgo de que el menor sea desplazado fuera de la jurisdicción o escondido en ésta antes de una orden de un Tribunal”.
2) La concentración que se pretende en el punto 2 del artículo 778 quáter, atribuyendo la competencia a los Juzgados de Primera Instancia de la capital para una mayor especialización y celeridad en la tramitación de estos complejos procedimientos, viene produciendo cuestiones competenciales entre los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, y además es incompleta, teniendo en cuenta que por ejemplo en Madrid el número de Juzgados de Familia sin concentrar la competencia en alguno de ellos diluye la especialización que se pretende.
Además, como no tienen competencias penales los Juzgado de Primera Instancia, y puede formularse como oposición circunstancias que requieren una valoración al menos indiciaria de elementos de juicio que podrían constituir un delito de violencia de género o doméstica, por ejemplo si se alega como excepción a la restitución o retorno violencia de género o doméstica, en el marco del artículo 13 b) del Convenio de la Haya, y teniendo en cuenta que la investigación sobre delitos del artículo 225 bis del Código Penal puede ser competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, habría que aclarar si también pueden ser competentes del procedimiento de restitución o retorno los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 ter. 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y además con carácter exclusivo y excluyente; y que significa que no se suspenderán las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad pena que venga motivada por el ejercicio de acciones penales de sustracción de menores, como se señala en el punto 6 del mismo precepto 778 quáter la suspensión por prejudicialidad penal.
Frente a lo anterior dos soluciones:
- A) Atribuir expresamente también la competencia a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer -JVM-, reformando el punto 2 del artículo 778 quáter de la LEC en relación con el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
- B) Atribuir competencias penales respecto de determinados delitos a los Juzgados de Familia, lo que fue desestimado en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, que creó precisamente los JVM.
Esta segunda opción, frente a la presente Proposición de Ley Integral contra la Violencia de Género – BOCG, de 21 de diciembre de 2001- , que creaba los Juzgados de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencias civiles y penales en materia de familia, se ha revelado a mi juicio en la práctica mucho más ineficiente, y en materia de secuestro parental internacional especialmente por los problemas competenciales y de dispersión de medios auxiliares a la tutela judicial que genera.
3) El procedimiento no se aplica respecto de menores trasladados o retenidos procedentes de un Estado que no forme parte de la Unión Europea o que no haya suscrito el Convenio de la Haya de 1980 o 1996, o un Convenio con España – art. 778 quáter.1-, lo que determina una discriminación procesal respecto de la tutela judicial del interés de los menores trasladados desde un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni es parte de algún convenio internacional, abocando a sus representantes al mecanismo general de la cooperación judicial internacional y del exequatur previstos en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, recordando también que la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil designa al Ministerio de Justicia como Autoridad Central española, cuyas funciones también son desempeñadas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional.
4) En el punto 12 del artículo 778 quinquies se regula la posibilidad de suspensión del procedimiento de oficio o a petición de parte, para tramitar una mediación breve, pudiendo intervenir como mediadora la Entidad Pública que tenga las funciones de protección.
Pero no hay que olvidar que la arquitectura procesal del procedimiento de restitución o retorno en los casos de SIM, hay que contemplarla teniendo en cuenta que lo que regulan realmente los preceptos de la LEC es la segunda fase, la judicial, de las dos fases en que se estructura todo el proceso resolutivo.
Suele existir una fase anterior administrativa optativa, que se inicia con la solicitud de restitución de la Autoridad Central del Estado requirente a la Autoridades Central del Estado refugio, que en lo que nos ocupa es España, y una de las funciones de la Autoridad Central, que en España es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia, es facilitar una solución amistosa, y por lo tanto la mediación, que pudiera ser una mediación internacional – art. 7 c del CH 1980-.
También el Convenio de La Haya de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, en su artículo 31 expresa que: “La Autoridad Central de un Estado contratante tomará, ya sea directamente o con la cooperación de autoridades públicas o de otros organismos, todas las medidas apropiadas para […] b) facilitar por la mediación, la conciliación o cualquier otro procedimiento análogo, acuerdos amistosos para la protección de la persona o de los bienes del niño, en las situaciones a las que se aplica el Convenio”.
Por lo tanto, en supuestos entre países en los que rige el Convenio de la Haya de 1980 o de 1996, o entre Estados de la Unión Europea en los que rige el Reglamento de Bruselas II bis, el momento natural de promover la mediación es en esta fase administrativa de recepción de la solicitud de retorno que se realiza a través de las autoridades centrales, máxime cuando en muchos casos dicha mediación será una mediación internacional.
En esta fase en primer lugar la autoridad central deberá analizar el fundamento de la solicitud, la documentación remitida y promover una solución consensuada y en su caso la mediación.
No es en la fase judicial, que debe tramitarse en las dos instancias en 6 semanas, donde debe plantarse dicha mediación, salvo en los casos de solicitud directa por el titular de la custodia que demanda, de conformidad con el artículo 29 del Convenio de la Haya de 1980 permite que el solicitante reclame directamente.
La Carta Magna de los Jueces Europeos, redactada por el Consejo Consultivo de Jueces Europeos, y Proclamada el 17 de noviembre de 2010 en el “Palais de l’Europe“, sede del Consejo de Europa en Estrasburgo, en su artículo 15 dice ”El juez debe actuar para asegurar la consecución de una solución rápida, eficaz y a un coste razonable de los litigios; debe contribuir a la promoción de métodos alternativos de resolución de conflictos.”
Teniendo en cuenta todo lo anterior, lo que si sería positivo para logar una solución de consenso es que se incluyera en el artículo 753 de la LEC un punto 4, con la redacción que proponemos a continuación, pues tales encuentros son positivos en este procedimiento, y también en los demás procedimientos del Título I del Libro IV de la LEC.
La introducción de la regulación de encuentros entre los abogados de las partes, en sede judicial, con la siguiente redacción:
“El tribunal, en cualquier estado del procedimiento, podrá citar a los abogados de las partes a un encuentro voluntario colaborativo en sede judicial y en horas de audiencia, para facilitar a las defensas la exploración de soluciones sanadoras de las cuestiones procesales suscitadas y mejoren en su caso la concreción de los términos reales del litigio, y en la misma reunión intenten consensuar una propuesta única de convenio que pudiera ser aceptada por sus defendidos o en su caso valoren la conveniencia de que por el tribunal se acuerde derivarles a un procedimiento de mediación como instrumento auxiliar para alcanzar dicha solución convenida del litigio”.
5) El artículo 778.11 quinquies prevé un recurso de apelación con efectos suspensivos, lo que en algunos casos puede ser contrario al interés del menor, lo que debe modificarse en consonancia con el nuevo Reglamento europeo 2019/1111, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental, que entrará en vigor el 1 de agosto de 2022, y que en su artículo 27.6 establece que podrá declararse provisionalmente la ejecución si el interés superior del menor lo requiere.
El Reglamento 2019/1111, en su artículo 24, en consonancia con su Considerando 42, establece además unos plazos más realistas en la tramitación de cada instancia, de forma que como máximo serán de seis semanas en primera instancia y otras seis semanas en órganos jurisdiccionales de nivel superior, y en tal sentido debe también reformarse el punto 5 del artículo 778 quáter.
CONCLUSIONES:
1º Sería deseable que la especialización contemplara el conmixtión de los de los juzgados de familia actuales con los juzgados de violencia sobre la mujer, creando una nueva clase de juzgados sobre la pareja, que, en igualdad, tuviera las competencias que fueren procedentes, al menos civiles y penales, para resolver los conflictos derivados de la relación sentimental entre las parejas y matrimonios (heterosexuales u homosexuales).
Existió una proposición de Ley, anterior a la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, del Grupo Parlamentario socialista, presentado en el Congreso de los Diputados el 21 de diciembre de 2001, que proponía un nuevo orden jurisdiccional denominado de Igualdad y Asuntos Familiares, con competencias civiles y penales, pero que no prosperó por el cambio de legislatura de 2004.
En mi opinión, la atribución de competencias penales a los Tribunales de Familia, mejoraría enormemente la posibilidad de tutela judicial en las crisis en las relaciones personales y respecto de los menores afectados, por la agilidad y posibilidades que les otorgaría contar con el auxilio de la policía judicial y policía local, médicos forenses, psicólogos, trabajadores sociales, entre otros colaboradores de los que disponen los órganos judiciales con competencias penales, además de por la agilidad en la tramitación que daría las guardias en las que pueden estar incursos.
Por ejemplo, si contaran con el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, sería más efectiva la localización de un menor trasladado ilícitamente, y si existiera una guardia se podrían hacer efectivo una admisión de demanda y adopción de medidas cautelares en 24 horas.
Con este conmixtión se ahondaría en la unificación en una misma sede judicial del conocimiento de la crisis de la pareja, que era uno de los objetivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, evitando cuestiones competenciales y prejudiciales, y posibilitando al juez que conoce del procedimiento civil de retorno o restitución y a la vez de la violencia de género o doméstica relacionada con los progenitores o el menor, que pueda adoptar medidas integrales desde el inicio, con el apoyo de los protocolos de actuación transversales existentes para víctimas de violencia de género y domésticas, preservando la intimidad de las víctimas lo que puede ser fundamental para su seguridad, y con posible aplicación de los instrumentos procesales integrales como es imponer cautelarmente una prohibición de comunicación y de aproximación vía 544 bis de la LECr, o dictar una orden de protección del artículo 544 ter, y garantizar la protección de datos y las limitaciones a la publicidad cuando el progenitor que sufre el traslado ilícito además presenta indicios objetivos de ser víctima de un delito de violencia de género, o del o medidas del 544 quinquies de la LECr cuando el menor trasladado ha sufrido además violencia doméstica.
Actualmente la distribución competencial es tan compleja, que en ciertos conflictos de pareja llegan a conocer hasta tres clases de órganos distintos, y al menos dos jurisdicciones (civil y penal).
Este es uno de los procedimientos donde se ve claramente lo inapropiado de desgajar el conocimiento de los asuntos de familia en distintos juzgados, según se denuncie o no violencia de género o doméstica, por ello formulamos una enmienda también a la totalidad en su regulación.
También entendemos que para que el procedimiento en la resolución sobre la restitución o retorno no suponga un incremento en el conflicto entre los progenitores, que les aleje aún más en el ejercicio de una patria potestad conjunta, la Autoridad Central primero, y los demás operadores jurídicos en la fase judicial, deben ser proactivos en la consecución de una solución consensuada equilibrada, que no tiene por que ser equidistante, y que realmente contemple en primer lugar el interés del menor, y a tal fin proponemos que se incluya en el artículo 753 de la LEC, un punto 4, con la siguiente redacción:
“El tribunal, en cualquier estado del procedimiento, podrá citar a los abogados de las partes a un encuentro voluntario colaborativo en sede judicial y en horas de audiencia, para facilitar a las defensas la exploración de soluciones sanadoras de las cuestiones procesales suscitadas y mejoren en su caso la concreción de los términos reales del litigio, y en la misma reunión intenten consensuar una propuesta única de convenio que pudiera ser aceptada por sus defendidos o en su caso valoren la conveniencia de que por el tribunal se acuerde derivarles a un procedimiento de mediación como instrumento auxiliar para alcanzar dicha solución convenida del litigio”.
2º Si no se desea ahondar en la anterior propuesta en este momento, subsidiariamente en cuanto a la redacción actual de los artículos 778 quáter y quinquies, proponemos las siguientes modificaciones:
| CAPÍTULO IV BIS
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional -REDACCION SUBSIDIARIAMENTE PROPUESTA-. Artículo 778 quáter. Ámbito de aplicación. Normas generales. 1. En los supuestos en que se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. 2. En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda. No regirá para este procedimiento lo previsto en el artículo 49 bis de esta ley. En los Partidos Judiciales de cuatro o más Juzgados de Primera Instancia con competencias en materia de derecho de familia se concentrará la competencia por reparto de estos procedimientos en no más de tres juzgados, compensando la especialización en el reparto con exenciones respecto del reparto de otros asuntos o en la forma que se estime más adecuada para dicho Partido Judicial según reglamentariamente establezca el Consejo General del Poder Judicial. El cambio de residencia o paradero del menor con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda no afectará a la competencia territorial del tribunal. 3. Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad. 4. Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador. 5. El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse en primera instancia en el inexcusable plazo total máximo de seis semanas a contar desde se haya iniciado el procedimiento ante el órgano jurisdiccional, y otras seis en la segunda instancia, a contar desde la recepción de los autos en el órgano jurisdiccional de apelación, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, no considerándose como tal el hecho de que se recurra a medios alternativos de resolución de litigios. 6. En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por la investigación o enjuiciamiento de un delito sustracción de menores. 7. En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace. 8. El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor. Artículo 778 quinquies. Procedimiento. 1. El procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia e incluirá toda la información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno. Deberá igualmente aportar toda la información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra. A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición. 2. El Letrado de la Administración de Justicia resolverá con carácter preferente la admisión de la demanda o el requerimiento de subsanación, y presentada y subsanada o si entendiere que pudiera ser no admitida, dará cuenta al Juez para que de manera preferente y urgente resuelva sobre la admisión y en su caso las medidas de aseguramiento o del artículo 158 del Código Civil que considere oportunas por la urgencia del caso, incluso inaudita parte. De la admisión de la demanda y en su caso de la resolución de medidas perentorias, se comunicará al demandado, con los requerimientos que deriven de las mismas, y se le convocará a una vista, a la que deberá acudir personalmente con el menor, y que se celebrará en plazo no superior a los diez días siguientes, a la que también serán convocados el Ministerio Fiscal, la representación de la Autoridad Central en su caso, o la parte demandante a través de su representación procesal. 3. Cuando el menor no fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las correspondientes averiguaciones por el Letrado de la Administración de Justicia sobre su domicilio o residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento hasta ser encontrado. Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Letrado de la Administración de Justicia, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes. 4. Llegado el día de la vista convocada, si el requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia, según corresponda, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta y el Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso. El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de procedencia, siendo de aplicación lo dispuesto en este apartado. No será obligatoria la asistencia a la vista personal del progenitor instante del procedimiento si ha iniciado el mismo la Autoridad Central a través de su representación, salvo que el Juez requiera expresamente su asistencia personal. 5. La personación como parte en el procedimiento y la presentación de cualquier escrito posterior, desde el inicio de la vista, requiere de la representación procesal por Procurador y asistencia de Abogado, salvo la Autoridad Central, institución u organismo que tenga atribuida la guarda, que pueden hacer uso de la defensa y representación prevista en los Servicios Jurídicos reglados para estos órganos. La comparecencia del demandado accediendo a la entrega del menor, o a su retorno, no requerirá de la anterior postulación. Aunque no comparezca en la vista el demandado, o si comparecido no lo hiciera en forma, se celebrará esta si compareciere la demandante. Si compareciere en forma el demandado y no lo hiciera el demandante, se le tendrá por desistido en la demanda si el Ministerio Fiscal o el demandado no alegaren interés legítimo en la continuación del proceso en el que se dicte sentencia sobre la procedencia o no del retorno o restitución, y en su caso respecto de la resolución que fuere procedente sobre las medidas que se hubieren adoptado respecto del menor durante el procedimiento o las que se pudieran adoptar en dicha sentencia definitiva del proceso, y sobre las costas y gastos que dicho procedimiento hayan podido causar. 6. Si en la vista el demandado formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, deberá efectuarlo por escrito, que presentará en el acto, con la prueba que intente valerse, y de dicho escrito se dará traslado a la demandante y al Ministerio Fiscal, se practicará la prueba que hayan propuesto la demandante, el demandado y el Ministerio Fiscal, que fueren declaradas útiles y pertinentes, y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, y las que no puedan practicarse en el acto, se practicarán en la continuación de la vista en un nuevo señalamiento para su práctica en unidad de acto, continuación que se señalará en un plazo no superior a los diez días siguientes. El Juez podrá en este tiempo también recabar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso, de los que se dará traslado a las partes y al Ministerio Fiscal al menos un día antes de la continuación de la vista. Tras la práctica de la prueba las partes y el Ministerio Fiscal podrán formular conclusiones definitivas, y con su resultado el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. 7. Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en resolución motivada. En la exploración del menor se garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar. 8. Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso. 9. Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, salvo que el tribunal, en interés del menor, declare la sentencia o alguna de las medidas acordadas en la misma, provisionalmente ejecutiva sin perjuicio del recurso que pudiera interponerse frente a la misma. En la tramitación del recurso de apelación se seguirán las siguientes especialidades: a) Se interpondrá en el plazo de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo el órgano judicial a quo acordar su admisión o no dentro de las 24 horas siguientes a la presentación, y deberá resolverse por la Audiencia Provincial en el plazo no superior a seis semanas desde que los autos fueren recepcionados en la misma. b) Admitido el recurso, las demás partes tendrán tres días para presentar escrito de oposición al recurso ante el tribunal que dictó la sentencia apelada o, en su caso, de impugnación. En este último supuesto, igualmente el apelante principal dispondrá del plazo de tres días para manifestar lo que tenga por conveniente. c) Tras ello, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará la remisión de los autos en el mismo día al Tribunal competente para resolver la apelación, ante el cual deberán comparecer las partes en el plazo de 24 horas. d) Recibidos los autos, el Tribunal acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de 24 horas. Si hubiere de practicarse prueba o si se acordase la celebración de vista, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para dentro de los tres días siguientes. e) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la apelación. 10. En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación, siempre que tal suspensión no supere el plazo máximo de resolución del litigio. También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño. 11. En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central, los servicios sociales, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad prestarán la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas.
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CAPÍTULO IV BIS
Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional Artículo 778 quáter. Ámbito de aplicación. Normas generales. 1. Se modifica la redacción evitando la discriminación procesal. En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional. 2. Se clarifica la competencia exclusiva de los juzgados de familia respecto de los de violencia sobre la mujer para evitar cuestiones competenciales que pueden lastrar la resolución del procedimiento haciendo inviable la urgencia con la que deben tramitarse. A la vez se mejora la concentración por reparto, y se evita la reiteración ya prevista en el art. 48 LEC. También se aclara la aplicación del criterio del art. 411 de la LEC en este procedimiento en el que la competencia territorial vine determinada por el paradero del menor. En estos procesos, será competente el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la provincia, de Ceuta o Melilla, con competencias en materia de derecho de familia, en cuya circunscripción se halle el menor que haya sido objeto de un traslado o retención ilícitos, si lo hubiere y, en su defecto, al que por turno de reparto corresponda. El Tribunal examinará de oficio su competencia. 3. Podrán promover el procedimiento la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o un régimen de estancia o visitas, relación o comunicación del menor, la Autoridad Central española encargada del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el correspondiente convenio, en su caso, y, en representación de ésta, la persona que designe dicha autoridad. 4. Las partes deberán actuar con asistencia de Abogado y representadas por Procurador. La intervención de la Abogacía del Estado, cuando proceda a instancia de la Autoridad Central española, cesará desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador. 5. Se adapta el procedimiento de forma realista al Considerando 42 del Reglamento (UE) 2019/1111, se aplicará a partir del 1 de agosto de 2022. Se evita la reiteración respecto del punto 8, y adaptada a la supresión de la comparecencia ante el LAJ El procedimiento tendrá carácter urgente y preferente. Deberá realizarse, en ambas instancias, si las hubiere, en el inexcusable plazo total de seis semanas desde la fecha de la presentación de la solicitud instando la restitución o el retorno del menor, salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible. 6. Se concreta más la excepción a la suspensión por prejudicialidad penal. En ningún caso se ordenará la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal que venga motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción de menores. 7. En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace. 8. El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al artículo 773, además de las previstas en el artículo 158 del Código Civil. Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor. Artículo 778 quinquies. Procedimiento. Se suprime la comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia para posibilitar la tutela judicial desde el primer momento en el procedimiento, y la adopción en su caso de las medidas de aseguramiento y protección del menor que fueren proporcionadas y precisas para asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva. También se adecuan los plazos al Reglamento Europeo 2019/111, y la posible ejecución provisional de la resolución o de alguna de sus medidas aún en caso de recurso de apelación, en interés del menor 1. El procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia e incluirá toda la información exigida por la normativa internacional aplicable y, en todo caso, la relativa a la identidad del demandante, del menor y de la persona que se considere que ha sustraído o retenido al menor, así como los motivos en que se basa para reclamar su restitución o retorno. Deberá igualmente aportar toda la información que disponga relativa a la localización del menor y a la identidad de la persona con la que se supone se encuentra. A la demanda deberá acompañarse la documentación requerida, en su caso, por el correspondiente convenio o norma internacional y cualquier otra en la que el solicitante funde su petición. 2. El Letrado de la Administración de Justicia resolverá sobre la admisión de la demanda en el plazo de las 24 horas siguientes y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda dentro de dicho plazo. En la misma resolución en la que sea admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a la persona a quien se impute la sustracción o retención ilícita del menor para que, en la fecha que se determine, que no podrá exceder de los tres días siguientes, comparezca con el menor y manifieste si accede a su restitución o retorno, o se opone a ello, alegando en tal caso alguna de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable. El requerimiento se practicará con los apercibimientos legales y con entrega al requerido del texto del correspondiente convenio o norma internacional aplicable. 3. Cuando el menor no fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y si, tras la realización de las correspondientes veriguaciones por el Letrado de la Administración de Justicia sobre su domicilio o residencia, éstas son infructuosas, se archivará provisionalmente el procedimiento hasta ser encontrado. Si el menor fuera hallado en otra provincia, el Letrado de la Administración de Justicia, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas por el plazo de un día, dará cuenta al Juez para que resuelva al día siguiente lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente y emplazando a las partes para que comparezcan ante el mismo dentro del plazo de los tres días siguientes. 4. Llegado el día, si el requerido compareciere y accediere a la restitución del menor o a su retorno al lugar de procedencia, según corresponda, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta y el Juez dictará auto el mismo día acordando la conclusión del proceso y la restitución o el retorno del menor, pronunciándose en cuanto a los gastos, incluidos los de viaje, y las costas del proceso. El demandado podrá comparecer en cualquier momento, antes de la finalización del procedimiento, y acceder a la entrega del menor, o a su retorno al lugar de procedencia, siendo de aplicación lo dispuesto en este apartado. 5. Si no compareciese o si comparecido no lo hiciera en forma, ni presentara oposición ni procediera, en este caso, a la entrega o retorno del menor, el Letrado de la Administración de Justicia en el mismo día le declarará en rebeldía y dispondrá la continuación del procedimiento sin el mismo, citando únicamente al demandante y al Ministerio Fiscal a una vista ante el Juez que tendrá lugar en un plazo no superior a los cinco días siguientes, a celebrar conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de este artículo. Dicha resolución, no obstante, deberá ser notificada al demandado, tras lo cual no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso. El Juez podrá decretar las medidas cautelares que estime pertinentes en relación con el menor, caso de no haberse adoptado ya con anterioridad, conforme al artículo 773. 6. Si en la primera comparecencia el requerido formulase oposición a la restitución o retorno del menor al amparo de las causas establecidas en el correspondiente convenio o norma internacional aplicable, lo que deberá realizar por escrito, el Letrado de la Administración de Justicia en el mismo día dará traslado de la oposición y citará a todos los interesados y al Ministerio Fiscal a una vista que se celebrará dentro del improrrogable plazo de los cinco días siguientes. 7. La celebración de la vista no se suspenderá por incomparecencia del demandante. Si fuera el demandado que se hubiera opuesto quien no compareciere, el Juez le tendrá por desistido de la oposición y continuará la vista. Durante la celebración de la misma se oirá a las partes que comparezcan para que expongan lo que estimen procedente, en concreto, a la persona que solicitó la restitución o retorno, al Ministerio Fiscal y a la parte demandada, incluso si compareciere en este trámite por vez primera.
Se practicarán, en su caso, las pruebas útiles y pertinentes que las partes o el Ministerio Fiscal propongan y las que el Juez acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre la ilicitud o no del traslado o retención y las medidas a adoptar, dentro del plazo improrrogable de seis días. El Juez podrá también recabar, de oficio, a instancia de parte o del Ministerio Fiscal, los informes que estime pertinentes cuya realización será urgente y preferente a cualquier otro proceso. 8. Antes de adoptar cualquier decisión relativa a la procedencia o improcedencia de la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia, el Juez, en cualquier momento del proceso y en presencia del Ministerio Fiscal, oirá separadamente al menor, a menos que la audiencia del mismo no se considere conveniente atendiendo a la edad o grado de madurez del mismo, lo que se hará constar en resolución motivada. En la exploración del menor se garantizará que el mismo pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario. Esta actuación podrá realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar. 9. Celebrada la vista y, en su caso, practicadas las pruebas pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su finalización, el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará únicamente sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso. La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma ý el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia. 10. Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción. En los demás casos se declararán de oficio las costas del proceso. 11. Contra la resolución que se dicte sólo cabrá recurso de apelación con efectos suspensivos, que tendrá tramitación preferente, debiendo ser resuelto en el improrrogable plazo de veinte días. En la tramitación del recurso de apelación se seguirán las siguientes especialidades: a) Se interpondrá en el plazo de tres días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo el órgano judicial acordar su admisión o no dentro de las 24 horas siguientes a la presentación. b) Admitido el recurso, las demás partes tendrán tres días para presentar escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación. En este último supuesto, igualmente el apelante principal dispondrá del plazo de tres días para manifestar lo que tenga por conveniente. c) Tras ello, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará la remisión de los autos en el mismo día al Tribunal competente para resolver la apelación, ante el cual deberán comparecer las partes en el plazo de 24 horas. d) Recibidos los autos, el Tribunal acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de 24 horas. Si hubiere de practicarse prueba o si se acordase la celebración de vista, el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para dentro de los tres días siguientes. e) La resolución deberá ser dictada dentro de los tres días siguientes a la terminación de la vista o, en defecto de ésta, a contar desde el día siguiente a aquel en que se hubieran recibido los autos en el Tribunal competente para la apelación. 12. En cualquier momento del proceso, ambas partes podrán solicitar la suspensión del mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación. También el Juez podrá en cualquier momento, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, proponer una solución de mediación si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, estima posible que lleguen a un acuerdo, sin que ello deba suponer un retraso injustificado del proceso. En tales casos, el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión por el tiempo necesario para tramitar la mediación. La Entidad Publica que tenga las funciones de protección del menor puede intervenir como mediadora si así se solicitase de oficio, por las partes o por el Ministerio Fiscal. La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones, sin que en ningún caso pueda la suspensión del proceso para mediación exceder del plazo legalmente previsto en este Capítulo. El procedimiento judicial se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes o, en caso de alcanzarse un acuerdo en la mediación, que deberá ser aprobado por el Juez teniendo en cuenta la normativa vigente y el interés superior del niño. 13. En la ejecución de la sentencia en la que se acuerde la restitución del menor o su retorno al Estado de procedencia, la Autoridad Central prestará la necesaria asistencia al Juzgado para garantizar que se realice sin peligro, adoptando en cada caso las medidas administrativas precisas. Si el progenitor que hubiera sido condenado a la restitución del menor o a su retorno se opusiere, impidiera u obstaculizara su cumplimiento, el Juez deberá adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de forma inmediata, pudiendo ayudarse de la asistencia de los servicios sociales y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. |
Finalizamos aquí la concreción de reforma procesal que proponemos que afecta al procedimiento de retorno o restitución en supuestos de sustracción internacional de menores, dejando para el debate la valoración de si procede reclamar una jurisdicción de familia única, enmarcada en los órdenes civil y penal, sin la dispersión competencial que sobre los asuntos de familia existe actualmente. Consideramos que con ello se mejoraría enormemente la tutela judicial respecto de las víctimas de violencia de género y doméstica, y que es una cuestión básica para el correcto diseño y estructura de la especialización de los tribunales de familia, y para el diseño de los procedimientos con los que tutelaría.