SE RELACIONAN EN ESTA APORTACION LOS REGLAMENTOS (UE) 2019/1111 DEL CONSEJO (BRUSELAS II TER), REGLAMENTO (UE) 2016/1103 DEL CONSEJO, Y REGLAMENTO (UE) 2010/1259
25-10-2024
- NORMA DE CONFLICTO Y PUNTO DE CONEXIÓN
Una norma de conflicto es una regla jurídica que determina cuál es la ley aplicable a una situación jurídica que involucra más de un sistema legal.
La norma de conflicto se limita a “situar” dicha situación privada internacional en un país determinado. Una vez localizada la situación en un concreto país, procede resolver el litigio con arreglo a las normas sustantivas del Derecho de dicho Estado.
Estas normas no resuelven directamente el fondo del asunto, sino que indican qué legislación nacional debe aplicarse para resolverlo.
Por ejemplo, en un caso de divorcio internacional, la norma de conflicto no decide si se concede el divorcio, sino que establece qué ley (por ejemplo, la española o la peruana) debe aplicarse para tomar esa decisión.
La estructura de la norma de conflicto es triple: SUPUESTO DE HECHO + PUNTO DE CONEXIÓN + CONSECUENCIA JURÍDICA
Punto de conexión
El punto de conexión es el criterio o elemento que la norma de conflicto utiliza para determinar la ley aplicable. Es el vínculo que conecta el caso con un sistema jurídico específico.
Los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado pueden variar dependiendo del tipo de asunto y pueden incluir:
– La residencia habitual: El lugar donde una persona vive de manera regular, es decir, el lugar donde la persona tiene su centro de vida familiar y social, de forma estable y duradera.
– La nacionalidad: La ciudadanía de una persona.
– El lugar de celebración del matrimonio: El país donde se contrajo
matrimonio.
– Última residencia habitual común: El último lugar donde los cónyuges vivieron juntos.
Por ejemplo, en el caso de un divorcio, la norma de conflicto podría utilizar la
residencia habitual de los cónyuges como punto de conexión para determinar qué ley se aplicará.
A este respecto tenemos en cuenta que el art. 9 del Código Civil estatal ha sido modificado por la Ley 26/2015 de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En su Exposición de Motivos se expresa que «Se reforman, en primer lugar, las normas de Derecho internacional privado, en concreto los apartados 4, 6 y 7 del artículo 9, normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones de alimentos. Estas modificaciones responden, por un lado, a la incorporación de normas comunitarias o internacionales y adaptaciones terminológicas a las mismas y, por otro, a mejoras técnicas en la determinación de los supuestos de hecho o de los puntos de conexión y su precisión temporal».
El art. 9 en sus apartados 4, 5 y 7 se remiten a instrumentos internacionales para determinar la ley aplicable.
Por ejemplo, el art. 9,7 CC dispone que «La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya», Protocolo que se remite principalmente a la ley de la residencia habitual del acreedor, o a la ley del foro o en algún caso a la ley del lugar de residencia del deudor.
En relación a la pensión compensatoria, entendemos aplicable la misma normativa a falta de norma concreta de conflicto, puesto que las normas de Derecho Internacional Privado del CC nos remiten a las normas europeas y el Reglamento de alimentos 4/2009 incluye dentro de su ámbito la pensión compensatoria, por lo que debemos acudir a este Reglamento para determinar la ley aplicable a la compensatoria. En aplicación de este Reglamento que a su vez se remite al Protocolo de la Haya de 2007.
El momento de referencia para la determinación del derecho aplicable es el de la presentación de la demanda.
II.- SOBRE LOS REGLAMENTOS (UE) 2019/1111 DEL CONSEJO (BRUSELAS II TER), REGLAMENTO (UE) 2016/1103 DEL CONSEJO, Y REGLAMENTO (UE) 2010/1259
La finalidad de los Reglamentos consiste en posibilitar que diferentes procedimientos conexos se sustancien ante los órganos jurisdiccionales del mismo Estado miembro.
1.ÁMBITO DE APLICACIÓN
1.1 – Reglamento 2019/1111 (Bruselas II ter): Se ocupa de la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
1.2 – Reglamento 2016/1103: Establece una cooperación reforzada en la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Entró en vigor el 29 de enero de 2019.
En cuanto al régimen económico matrimonial en la Unión Europea existen una enorme diversidad, sustantiva y conflictual. El Reglamento de régimen económico matrimonial pretende poner fin a tales problemas, no unificando o armonizando el derecho sustantivo de los Estados miembro, sino ofreciendo normas unificadas por lo que respecta a los tres sectores clásicos del Derecho internacional privado: la competencia judicial internacional, la ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y aceptación y ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales.
En España no existe una definición legal del concepto de régimen económico matrimonial, regulado extensamente en el Título III del Código Civil.
El Reglamento 2016/1103 da su propia definición en el art. 3, donde se establece que éste es el “conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución”.
El Reglamento 2016/1103 resuelve los problemas de forum shopping e incertidumbre e inseguridad jurídica a que se enfrentan los matrimonios internacionales a la hora de organizar su patrimonio, bien durante la vigencia del mismo, bien con ocasión de su disolución.
El Considerando 18 del Reglamento 2016/1103 aclara, que los derechos y deberes generales de los cónyuges con contenido económico —en España, el llamado régimen económico matrimonial- puede ser primario o secundario. El reglamento se extiende tanto el régimen económico matrimonial legal como el pactado u opcional, esto es, el establecido mediante pactos o capitulaciones matrimoniales. Una interpretación que se desprende del propio tenor literal de dicho considerando cuando indica que «…ha de abarcar no sólo las normas imperativas para los cónyuges, sino también las opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el Derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable».
En cuanto al ámbito subjetivo el Reglamento 2016/1103 no contiene ninguna disposición específica sobre esta cuestión, aunque resulta evidente que su ámbito de aplicación personal son los matrimonios internacionales —por ejemplo, matrimonios con distintas nacionalidades o residencias habituales o con bienes en distintos Estados, etc. — cuyas circunstancias particulares produzcan la activación de alguno de los foros del propio Reglamento.
El Reglamento 2016/1103 regula dos bloques temáticos relacionados con las consecuencias patrimoniales del matrimonio en su Capítulo II, a saber, supuestos relacionados con la disolución del régimen económico matrimonial como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges (art. 4 del Reglamento 2016/1103 (LA LEY 11202/2016)) o a raíz del divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial (art. 5 del Reglamento 2016/1103).
En materia de régimen económico matrimonial conectados con el divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial, la determinación del órgano jurisdiccional competente, a diferencia de lo establecido en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, podría venir establecida, dependiendo del caso, no por una única disposición, sino por varias —arts. 5, 7, 8, 10 y 11 del Reglamento 2016/1103 —.
CASO 2.1: SAP, Civil sección 31 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP M 7622/2024 – ECLI:ES:APM:2024:7622 ).
En primer lugar, hemos de tener en cuenta que ambos litigantes son de nacionalidad peruana, y contrajeron matrimonio en Perú el día 1 de octubre de 1994. Resulta trascendente tener en cuenta dicha nacionalidad, para concluir que el régimen económico matrimonial de los litigantes será el que determina la ley peruana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil.
No resulta de aplicación el Reglamento ( UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 (Regímenes económicos matrimoniales), ya que el Art. 69 3. Del mismo establece que «Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019».
Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 Del CC, «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
CASO 2.2: SAP de Barcelona, Civil sección 18 del 07 de mayo de 2024 ( ROJ: SAP B 5286/2024 – ECLI:ES:APB:2024:5286 ).
Conforme al art. 8 Reglamento CE/1259/2010 de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, los cónyuges están sujetos a la ley del Estado en que tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (España). Esta fijación de ley aplicable alcanza a la declaración de la liquidación del régimen, como efecto mismo del divorcio ( arts. 90, 91 y 95 C.c. y 233-4.2 CCCat), pero deja indemne la determinación de la ley aplicable al concreto régimen económico del matrimonio. Las consecuencias del matrimonio a efectos patrimoniales están excluidas de este Reglamento en su art. 1.2.
Parecería inicialmente de aplicación el Reglamento ( UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, cuyo art. 26 dice que, a falta de elección de los cónyuges la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto, la de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto, aquellas con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias.
Pero, conforme al art. 69.3 de ese Reglamento (UE) 2016/1103 (Disposición Transitoria) y a la STS, Civil sección 1 del 17 de febrero de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:532), el Reglamento solo es aplicable a los matrimonios celebrados después del 29 de enero de 2019, o a pactos de determinación del régimen económico a partir de dicha fecha (SAP, Civil sección 18, núm. 113/2022, del 02 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:APB:2022:2412). No podemos aplicar su Capítulo III en tanto la celebración del matrimonio es anterior al 29 de enero de 2019 (SAP, Civil sección 18 núm. 10/2024, del 10 de enero de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:19) y las que cita).
El art. 9.2 C.c. determina la norma aplicable para determinar el punto de conexión aplicable.
Este precepto. establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.»
Se trata de determinar si hubo residencia habitual común inmediatamente después de la celebración, de modo que se aplique la ley de la residencia, o, en otro caso, de no haber existido residencia habitual común inmediatamente después de la celebración, se aplicará la Ley del lugar de celebración (Colombia).
En consecuencia, ambos litigantes estarán sujetos al régimen económico matrimonial que la ley peruana establezca, alegando el demandante que se trata del régimen de gananciales. Es posible que su régimen económico sea el de gananciales, porque el Código Civil peruano, al regular el régimen económico matrimonial permite que las partes puedan optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento (Código Civil peruano aprobado por Decreto Legislativo 295, promulgado el 24 de julio de 1984).
1.3. – Reglamento 1259/2010 (Roma III): Se centra en la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, permitiendo a los cónyuges elegir la legislación nacional que se aplicará a su divorcio o separación judicial.
El Reglamento (UE) nº 1259/2010 que se ha venido a llamar Roma III, determina normas de conflicto para establecer la ley aplicable en caso de separación y divorcio, pero no es aplicable a la demanda de nulidad, ni a la separación de las parejas de hecho. Entró en vigor el 30/12/2010, y será aplicable en España a partir del 21/06/2012.
Con este reglamento se da un paso más a la creación de un efectivo espacio de justicia en la Unión Europea, ya que los sistemas en los países de los estados miembros son muy diversos. Hay sistemas basados en el divorcio sanción, en la previa separación de hecho, y otros sin causa como el sueco, finlandés y español desde la Ley 13/2005.
Es de aplicación «erga omnes» incluyendo a nacionales de Estados no miembros de la Unión.
Téngase en cuenta la redacción actual del artículo 107.2 del Código Civil para determinar la ley aplicable a los divorcios internacionales: «2. La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.»
CASO ejemplo 3.1: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimosegunda, de 4 de octubre de 2017, se pronuncia acerca del divorcio del matrimonio que contrajeron los litigantes en Río de Janeiro (Brasil). La primera cuestión que se suscita en el recurso se refiere a la ley aplicable al estado civil por cuanto, sostiene la representación de la demandada, debe aplicarse la ley vigente en la República de Brasil por remisión a la misma del sistema del propio código civil español, por cuanto en dicho país es donde se celebró el matrimonio y se fijó el primer domicilio familiar. Para la Audiencia, «la trascendencia de esta cuestión no es baladí. Si se aplicase el Derecho brasileño no puede promoverse el divorcio directamente, sino que se exige que se establezca primero la separación de cuerpos para, transcurridos los términos legales de separación efectiva sin reconciliación, poder instar el divorcio. En este caso en el momento en el que se contrajo el matrimonio el esposo tenía (y tiene actualmente) la nacionalidad española mientras la esposa tenía la brasileña. La sentencia de primera instancia analiza esta cuestión de forma extensa y concluye que, no discutiéndose la competencia, por cuanto ambos cónyuges residen en España, la ley que regula el divorcio es la española porque no existió domicilio común en Brasil. Efectivamente, aun cuando es cierto que el matrimonio se celebró en Río, el primer domicilio del matrimonio radicó en Barcelona, lo que es plenamente compatible con el hecho de que la esposa tardara en instalarse en el mismo casi un año por cuestiones ‘de papeleo’ (…). De cualquier manera, la referida cuestión ha dejado de tener trascendencia alguna en el enjuiciamiento desde el punto y hora que el art. 107 CC fue reformado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (DF 1ª párrafo 28) que reenvía a la legislación europea que, respecto a esta materia sobre el estado civil (divorcio) y en la fecha de interposición de la demanda, ya era el Reglamento UE nº 1259/2010 de aplicación erga omnes, es decir, incluso a ciudadanos de Estados no miembros de la Unión. El art. 8. a) del mismo establece que en ausencia de pacto entre los cónyuges la ley que rige el divorcio es la del Estado de residencia habitual del matrimonio en el momento de interposición de la demanda. En cuanto al divorcio es la ley española.
CASO 3.2: La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décimosegunda, de 17 de abril de 2023, recurso nº 327/2022 (ponente: Ana María Hortensia García Esquius) en un asunto de divorcio contencioso incluye el siguiente obiter dictum:
“(…) Prestación compensatoria a favor de la esposa:
Ambos cónyuges tienen diferente nacionalidad. El esposo tiene nacionalidad británica y la esposa brasileña. El matrimonio se contrajo en Brasil en mayo de 2011 pero desde ese mismo año los cónyuges tienen establecida su residencia habitual en Barcelona.
La sentencia le reconoce a la esposa el derecho percibir una prestación compensatoria, cuya cuantía le parece insuficiente a la esposa mientras que el esposo impugna la procedencia misma del reconocimiento alegando que el régimen económico matrimonial de los cónyuges es el régimen económico de separación brasileño y no el vigente en Cataluña.
Según el art. 9 CC, la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. En su ap. 2 el mismo precepto dispone que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio, y a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.
La ley aplicable al divorcio la determina el Reglamento 1259/2010 de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial. Es aplicable desde el 21 de junio de 2012. El Reglamento permite a las partes designar de mutuo acuerdo la ley aplicable siempre que se den alguna de las conexiones que establece su art. 5 dando prioridad al principio de autonomía de la voluntad. En el presente supuesto no hay convenio de ley aplicable y a falta del mismo, la ley aplicable se determina en el art. 8 del Reglamento que establece como primera conexión la de la residencia habitual.
Siendo Barcelona la residencia habitual del matrimonio hemos estar a lo que dispone el Código Civil de Cataluña, lugar de residencia del matrimonio al momento de producirse el cese de la convivencia y solicitarse el divorcio. Así resulta de lo dispuesto en los art. 111- 3. 1 del Código Civil de Cataluña en relación con lo que dicen los arts. 9.2º y 16 CC común”.
- COMPETENCIA JUDICIAL
– Bruselas II ter: Establece normas claras sobre la competencia judicial en casos de divorcio, separación legal y nulidad matrimonial².
– Reglamento 2016/1103: Establece normas de competencia judicial en materia de regímenes económicos matrimoniales.
– Roma III: No establece normas de competencia judicial, sino que se centra en la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.
- RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
– **Bruselas II ter**: Facilita el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en otros Estados miembros.
– **Reglamento 2016/1103**: Facilita el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en otros Estados miembros.
– **Roma III**: No aborda directamente el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, sino que se centra en la ley aplicable.
- ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE
– **Bruselas II ter**: No permite la elección de la ley aplicable, ya que se centra en la competencia y el reconocimiento de resoluciones. El Reglamento (UE) 2019/1111, RB II ter, se aplica a partir de 1 de agosto de 2022, a excepción de los artículos 92, 93 y 103, que fueron aplicables a partir de 22 de julio de 2019.
El Reglamento (CE) n.º 2201/2003 seguirá aplicándose a las resoluciones dictadas en procedimientos ya incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos que hayan adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que hayan sido celebrados antes del 1 de agosto de 2022 y que entren dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento (artículo 100 RB II bis recast).
– **Reglamento 2016/1103**: Permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a su régimen económico matrimonial. Los Reglamentos (UE) 2016/1103 y 2016/1104, se aplican a partir del 29 de enero, en el contexto de los regímenes económicos matrimoniales y de los efectos patrimoniales de las uniones registradas con repercusiones transfronterizas, respectivamente. Regulan la competencia, ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones en la materia que tratan.
– **Roma III**: Permite a los cónyuges elegir la ley aplicable a su divorcio o separación judicial, proporcionando flexibilidad y seguridad jurídica. Reglamento (UE) 1259/2010 en vigor desde el 21 de junio de 2012.
Conclusión:
El Reglamento 1259/2010 (Roma III) complementa a los Reglamentos 2019/1111 (Bruselas II ter) y 2016/1103 al proporcionar un marco específico para la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, mientras que los otros reglamentos se centran en la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de regímenes económicos matrimoniales.
El Reglamento 2016 /1103 no define el concepto de ‘matrimonio’; por el contrario, el Reglamento (UE) 2016/1104, define el concepto ‘unión registrada’; la razón de fijar una definición autónoma obedece al tratamiento diferenciado que las legislaciones de los Estados miembros dispensan a las formas de unión distintas del matrimonio»
Define la unión registrada únicamente a efectos del propio Reglamento como “el régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación”, dejando el contenido real del concepto a la regulación del derecho nacional de cada Estado miembro.
Las parejas vinculadas por uniones de hecho no registradas con repercusiones transfronterizas quedan excluidas de la reglamentación europea y para determinar sus efectos patrimoniales, se acudirá al derecho conflictual interno de cada Estado miembro; en nuestro ordenamiento jurídico, existe un vacío legal.
El Reglamento (UE) 2016/1103 establece el concepto “régimen económico matrimonial” como concepto autónomo; declara su considerando 18 que el término “régimen económico matrimonial” es un concepto que debe interpretarse de forma autónoma, abarca las normas imperativas para los cónyuges y las normas opcionales que los cónyuges puedan acordar de conformidad con el derecho aplicable, así como cualesquiera normas por defecto del Derecho aplicable. Incluye las capitulaciones matrimoniales específica y exclusivamente previstas para el matrimonio por determinados ordenamientos jurídicos nacionales y también toda relación patrimonial, entre los cónyuges y en sus relaciones con terceros, que resulte directamente del vínculo matrimonial o de su disolución.
El artículo 69.3, de ambos Reglamentos, dispone que las disposiciones del capítulo III (Ley aplicable) del Reglamento, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial el día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, o a los miembros de la unión que la hayan registrado o que hayan especificado la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada día 29 de enero de 2019 o después de dicha fecha, momento en el que se produce un desplazamiento de nuestras normas- artículos 9.2 y 9.3 y 16.3 CC– para la resolución de los conflictos internacionales/“transfronterizos”, dentro de su ámbito material y temporal de aplicación; el artículo 20 de cada Reglamento establece la aplicación universal del Reglamento en materia de ley aplicable, esto es, la ley que el Reglamento designe será aplicable con independencia de que sea la ley de un Estado miembro partícipe en la cooperación reforzada, la de un Estado miembro no partícipe o la de un tercer Estado; establece, asimismo, la unidad de la ley aplicable, se aplica a todos los bienes incluidos en el régimen económico matrimonial designado o a todos los bienes que sean objeto de los efectos patrimoniales de la unión registrada, con independencia de donde estén situados (art. 21).
Si los cónyuges o futuros cónyuges no designan la ley aplicable a su régimen económico matrimonial (art. 22), ésta será, en primer término (art. 26), la ley del Estado de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio.
III.- NORMAS DE CONFLICTO INTERNAS
- A) LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL
TÍTULO I
De la extensión y límites de la jurisdicción
Artículo 21.
- Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.
- No obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación española y las normas de Derecho Internacional Público.
Se modifica el apartado 2 por la disposición final 3 de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre. Ref. BOE-A-2015-11545.
Se modifica por el art. único.4 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
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Última actualización, publicada el 28/10/2015, en vigor a partir del 17/11/2015.
Artículo 22.
Con carácter exclusivo, los Tribunales españoles serán competentes en todo caso y con preferencia de cualquier otro, para conocer de las pretensiones relativas a las siguientes materias:
- a) Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles que se hallen en España. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los órganos jurisdiccionales españoles si el demandado estuviera domiciliado en España, siempre que el arrendatario sea una persona física y que éste y el propietario estén domiciliados en el mismo Estado.
- b) Constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos.
- c) Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español.
- d) Inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y otros derechos sometidos a depósito o registro, cuando se hubiera solicitado o efectuado en España el depósito o el registro.
- e) Reconocimiento y ejecución en territorio español de sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados en el extranjero.
Se modifica por el art. único.5 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Redactados los apartados 2 y 4 conforme a la corrección de errores publicada en BOE núm. 264, de 4 de noviembre de 1985. Ref. BOE-A-1985-22752
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Última actualización, publicada el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
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Artículo 22 bis.
- En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos. No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quáter, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artículo 22, en cuyo caso se estará a lo establecido en dichos preceptos.
La sumisión a los Tribunales españoles en las materias contempladas en las letras d) y e) del artículo 22 quinquies sólo será válida si se fundamenta en un acuerdo de sumisión posterior a que surja la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio o residencia habitual en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro.
- Se entenderá por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto por el cual las partes deciden atribuir a los Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. La competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión.
El acuerdo de sumisión expresa deberá constar por escrito, en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en alguna forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se entenderá que media acuerdo escrito cuando resulte de una transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero.
Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
- Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones, serán competentes los Tribunales españoles cuando comparezca ante ellos el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia.
Se añade por el art. único.6 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 ter.
- En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España o cuando así venga determinado por cualquiera de los foros establecidos en los artículos 22 quáter y 22 quinquies.
- Se entenderá, a los efectos de este artículo, que una persona física está domiciliada en España cuando tenga en ella su residencia habitual.
Se entenderá que una persona jurídica está domiciliada en España cuando radique en ella su sede social, su centro de administración o administración central o su centro de actividad principal.
- En caso de pluralidad de demandados, serán competentes los Tribunales españoles cuando al menos uno de ellos tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación.
- No obstante, la competencia establecida conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo podrá ser excluida mediante un acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero. En tal caso, los Tribunales suspenderán el procedimiento y sólo podrán conocer de la pretensión deducida en el supuesto de que los Tribunales extranjeros designados hubieren declinado su competencia.
- No tendrá efecto la exclusión de la competencia de los Tribunales españoles en aquellas materias en que no cabe sumisión a ellos.
Se añade por el art. único.7 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 quáter.
En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:
- a) En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad española.
- b) En materia relacionada con la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus bienes, cuando estos tuviesen su residencia habitual en España.
- c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
- d) En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda.
- e) En materia de adopción, en los supuestos regulados en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional.
- f) En materia de alimentos, cuando el acreedor o el demandado de los mismos tenga su residencia habitual en España o, si la pretensión de alimentos se formula como accesoria a una cuestión sobre el estado civil o de una acción de responsabilidad parental, cuando los Tribunales españoles fuesen competentes para conocer de esta última acción.
- g) En materia de sucesiones, cuando el causante hubiera tenido su última residencia habitual en España o cuando los bienes se encuentren en España y el causante fuera español en el momento del fallecimiento. También serán competentes cuando las partes se hubieran sometido a los Tribunales españoles, siempre que fuera aplicable la ley española a la sucesión. Cuando ninguna jurisdicción extranjera sea competente, los Tribunales españoles lo serán respecto de los bienes de la sucesión que se encuentren en España.
Se añade por el art. único.8 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 sexies.
Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.
Se añade por el art. único.10 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 septies.
En materia concursal y demás procedimientos de insolvencia se estará a lo que disponga su legislación reguladora.
Se añade por el art. único.11 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 octies.
- No serán competentes los Tribunales españoles en aquellos casos en que los fueros de competencia previstos en las leyes españolas no contemplen dicha competencia.
- Los Tribunales españoles apreciarán, de oficio o a instancia de parte, su competencia de conformidad con las normas vigentes y las circunstancias concurrentes en el momento de presentación de la demanda, y el proceso se sustanciará hasta su conclusión aunque dichas normas o circunstancias hayan sido modificadas con posterioridad, salvo que expresamente se determine lo contrario.
- Los Tribunales españoles se declararán incompetentes si su competencia no estuviera fundada en las disposiciones de las leyes españolas, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales.
Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia. Tampoco lo podrán hacer cuando se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los Tribunales extranjeros.
Se añade por el art. único.12 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
Artículo 22 nonies.
Las excepciones de litispendencia y de conexidad internacionales se alegarán y tramitarán con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales.
Se añade por el art. único.13 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio. Ref. BOE-A-2015-8167.
Texto añadido, publicado el 22/07/2015, en vigor a partir del 01/10/2015.
- B) CODIGO CIVIL
Artículo 9.
- La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.
- Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.
- Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
- La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
- La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.
- La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.
La ley aplicable a las medidas de apoyo para personas con discapacidad será la de su residencia habitual. En el caso de cambio de residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de apoyo acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas de apoyo provisionales o urgentes.
- La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.
- La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
- A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.
- Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.
- La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.
Artículo 107.
- La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
- La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado.
IV.- NO DETERMINAR EN LA DEMANDA Y APLICAR LA LEY DESIGNADA POR LA NORMA DE CONFLICTO PUEDE LLEVAR A CONSECUENCIAS INDESEABLES
Veámoslo en una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de septiembre de 2021. Nº de Resolución: 843/2021 Nº Recurso: 1097/2019 Sección: 24 Ponente: EMELINA SANTANA PAEZ, que nos servirá de ejemplo sobre la importancia de determinar la ley aplicable desde el inicio del proceso.
En este caso, la falta de determinación de la ley aplicable al régimen económico matrimonial, en un matrimonio de ciudadanos marroquíes, llevó a la nulidad del procedimiento de formación de inventario.
Puntos Clave del Caso que se resuelve en la sentencia de la AP de Madrid de 30 de septiembre de 2021 son:
- Problema Principal: La demanda de formación de inventario de bienes gananciales se interpuso sin determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial, a pesar de que los cónyuges eran de nacionalidad marroquí al momento del matrimonio.
- Ley Aplicable: La norma de conflicto española (art. 9.2 CC) establece que los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. En este caso, al ser ambos marroquíes, la ley aplicable sería la marroquí, que no contempla el régimen de gananciales.
- Consecuencias: Al no haberse determinado la ley aplicable desde el inicio, se incurrió en una causa petendi inexistente, ya que se pretendía liquidar un régimen económico matrimonial al que las partes nunca estuvieron sujetas. Esto llevó a la nulidad del procedimiento.
- Lecciones Aprendidas: Este caso resalta la importancia de:
- Identificar los elementos de extranjería en un caso.
- Aplicar las normas de conflicto para determinar la ley aplicable.
- Incluir la determinación de la ley aplicable en la demanda.
La prueba puso de manifiesto que el régimen que rige es el correspondiente a la legislación marroquí, por lo que se decide la nulidad de las actuaciones, pues no es un problema de falta de prueba del derecho extranjero, sino del presupuesto previo necesario para la liquidación, esto es que exista la sociedad ganancial a liquidar.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.- Que en fecha 6 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Dª. Claudia, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Irene Gutiérrez Carrillo contra D. Eugenio, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Ángel Luis Rodríguez Velasco; acuerdo la inclusión de los siguientes bienes en el régimen económico matrimonial, pertenecientes a la sociedad de gananciales a fecha de disolución del mismo:
ACTIVO.-
1º.- Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Madrid, nº 44, al Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, finca nº NUM004.
2º.- Crédito a favor de la sociedad contra D. Eugenio por 21.000 euros (en febrero de 2013, de 9.000 euros, en julio de 2013 un reintegro de 6.000 euros, en enero de 2014 de 2.000 euros, en febrero de 2014, otro reintegro de 3.000 euros)
3º.- Saldo en la cuenta abierta en Marruecos, con nº NUM005, a fecha del divorcio. (06-06-14)
PASIVO:
1º.- Préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 de Madrid.
No procede hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en los VEINTE días siguientes a la notificación de la presente resolución ante este juzgado, para ante la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo acreditar el recurrente la constitución del depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación en el número de cuenta, 2102-0000-02-0430-18 que este Juzgado tiene abierta en BANCO DE SANTANDER, mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso.
Si el ingreso se efectuare por transferencia deberá además hacer constar el siguiente IBAN: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, haciendo constar en el campo «conceptos y observaciones» los siguientes dígitos: 2102-0000-02-0430-18.
Líbrese testimonio de la presente para su unión a los autos, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.»
TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Claudia, a fin de conseguir su revocación, y que la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque la resolución recurrida y se acuerde incluir en el activo de la sociedad de gananciales las viviendas sitas en Marruecos, Khamis Shael. Chauban 2. Avenue Lancha; y Residence Saloua 1er étage Larache y en el pasivo, una deuda de la sociedad de gananciales con Dª Claudia por importe de 2.380,06 €, con expresa condena en costas a la demandada.
CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de D. Eugenio, parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.
QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de abril de 2021.
Dicha deliberación fue suspendida acordándose por auto de fecha 4 de mayo de 2021 conceder a las partes el plazo de cinco días a fin de aleguen y acrediten en debida forma el régimen económico matrimonial existente y en caso de no ser el de sociedad de gananciales, aleguen lo que a su derecho convenga sobre una posible nulidad de pleno derecho de lo actuado. Cumplimentado el trámite de audiencia, se señaló nuevamente la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2021.
SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid en un procedimiento de formación de inventario de los bienes gananciales existentes entre Dª. Claudia D. Eugenio.
La solicitud de formación de inventario se tramita sin que en ningún momento nadie introduzca en el pleito, a la vista de la concurrencia de un elemento de extranjería, la existencia de una norma de conflicto, de aplicación imperativa, necesaria para determinar la ley aplicable al régimen económico matrimonial y verificar si éste el de sociedad de gananciales.
En definitiva, debe partirse de que, como paso previo a la liquidación del régimen económico matrimonial, debe determinarse cual sea el régimen económico existente entre los litigantes, ya que de no ser así, se procedería a la liquidación del régimen económico matrimonial que las partes quisieran, en posible perjuicio de acreedores.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que Dª. Claudia y D. Eugenio, nacidos en Marruecos, contrajeron matrimonio el 26 de marzo de 1996 en Larache (Marruecos), no aportándose prueba alguna que acredite que estén sujetos al régimen de sociedad de gananciales.
De inicio, y tras acordar oír a las partes por auto de fecha 4 de mayo de 2021, se mantiene por la representación procesal de Dª Claudia que ya ha adquirido la nacionalidad española, con la consiguiente renuncia a la marroquí y en consecuencia, le es de aplicación el Código Civil. No efectuando alegaciones la contraparte.
SEGUNDO.- No hay duda en cuanto a la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 del Reglamento (UE) 2201/2003 en virtud de la residencia habitual común en España para la acción de divorcio tramitada con anterioridad, y del 22 de la LOPJ para la liquidación del régimen económico-matrimonial, al no resultar de aplicación, dada la fecha del matrimonio, el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales.
No debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021, (Roj: STS 532/2021- ECLI: ES: TS: 2021:532 ), los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso. Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional.
En este caso, en relación a la ley aplicable, debe tenerse en cuenta que el artículo 9 .2 del C. Civil establece que «los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
Añade el párrafo 3 que » Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento».
Así pues, no acreditado que se hayan otorgado capitulaciones posteriores al divorcio, resulta imposible que los hoy litigantes, ambos de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio, casados en Marruecos, estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, régimen regulado en el Código Civil español, ya que conforme a la norma de conflicto española los efectos del matrimonio se rigen en primer lugar, por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí sin que a ello obste que posteriormente, al menos, D. Eugenio haya adquirido la nacionalidad española o incluso aunque la hubiesen adquirido ambos, como se alega.
Téngase en cuenta que la ley nacional marroquí no contempla el régimen económico matrimonial de gananciales, y la única documentación obrante en autos es una nota registral donde figura la adquisición de la vivienda de la CALLE000, de Madrid, en la que consta que ambos adquieren el inmueble el 14 de abril de 2005, con sujeción a su régimen matrimonial, sin que conste cuál es.
En ningún caso, el hecho de que adquiriesen posteriormente la nacionalidad española y que renunciaran a la suya de origen, supone que la ley aplicable determinada por la nacionalidad común de los cónyuges, pueda variar al cambiar éstos de nacionalidad, ya que la ley aplicable queda fijada con carácter inmutable a la fecha de contraer matrimonio, salvo que hubiesen capitulado posteriormente.
El legislador opta por un punto de conexión y en este caso, es la nacionalidad. La ley aplicable es la de la nacionalidad común de los cónyuges, si bien esto podría haberse evitado mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CC . En este caso, no se ha pactado nada al respecto. Esta Sala dio audiencia a las partes a fin que de ser así lo acreditasen o hiciesen alegaciones sobre una posible nulidad al pretender la formación de inventario de un régimen de comunidad que no tienen. En consecuencia, debe atenderse a la ley marroquí como ley aplicable a la determinación del régimen económico matrimonial, paso previo, para proceder a su liquidación. Así debe ser, ya que el artículo 12.6 del Código Civil establece que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español, por lo que esta Sala está obligada a aplicar de oficio las normas de conflicto del Estado Español, al ser normas de ius cogens, y ello con independencia de que las partes no la hayan alegado y ello por las siguientes razones.
En este caso, es claro que los cónyuges no están sujetos al régimen económico matrimonial de gananciales, como sin planteárselo expresamente, se pretende en el procedimiento del que el presente recurso de apelación trae causa. Se da por supuesto la existencia de tal régimen económico matrimonial, lo que resulta imposible, ya que en los países de Derecho islámico se sigue un sistema radical de separación de bienes. En cuanto a la gestión y administración de los bienes, el Derecho musulmán desconoce la comunidad conyugal, al consagrar la separación absoluta de bienes. Así lo confirma el artículo 49 del Código de Familia Marroquí según el que los dos esposos disponen cada uno de un patrimonio privativo, aunque ambos se pueden poner de acuerdo sobre los frutos y división de los bienes que hayan adquirido durante su matrimonio.
Si atendemos a la inscripción del único bien inmueble situado en España, se aprecia que el Registrador hace constar que se adquiere por ambos litigantes conforme a su régimen económico matrimonial, sin concretar cuál es. La razón de ello se explica con claridad en la Resolución de 30 de junio de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Álora a inscribir una escritura de compraventa, publicada en el BOE de 21 de julio de 2021 Sec. III. Pág. 87328. En dicha resolución se establece que » Así, como afirma la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de marzo de 2007, «si bien el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9.a) del artículo 51 del Reglamento Hipotecario exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial, la práctica y la doctrina de este Centro Directivo primero, y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario desde la reforma de 1982, después, entendieron que lo más práctico, en el caso de adquirentes casados cuyo régimen económico matrimonial estuviera sometido a una legislación extranjera, era no entender necesario expresar el régimen en la inscripción (‘con indicación de este, si constare’, expresa la disposición in fine de ese precepto reglamentario), difiriendo el problema para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa)»; razón por la cual, dice el Centro Directivo, «el artículo 92 del Reglamento Hipotecario , se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere ‘con sujeción a su régimen matrimonial'».
Debe añadirse a lo anterior que la norma de conflicto española en este caso, no gira en torno a la autonomía de la voluntad, ni convierte en facultativa la ley aplicable. Y el resultado de aplicar una ley u otra, no conduce a un resultado inocuo, puesto que los regímenes económico-matrimoniales conllevan efectos en cuanto a la calificación de los bienes y deudas, su inclusión o exclusión del haber partible, si lo hay, su valoración y en su caso, reparto, que difieren radicalmente de unas legislaciones a otras. Tan es así, que en este caso, pasarían de tener una absoluta separación de patrimonios a estar sujetos a un régimen económico matrimonial que supone la existencia de bienes en mano común o comunidad germánica.
Por otro lado, la consecuencia de no aplicar la ley designada por la norma de conflicto puede llevar a consecuencias indeseables, en el caso de que instado el exequatur de la sentencia en Marruecos, ésta no sea reconocida por no haber aplicado el Derecho propio, más aun existiendo bienes en Marruecos cuya ganancialidad también se interesa, pudiendo generar con ello, bajo la premisa de no causarles un perjuicio, una sentencia claudicante.
Al ser imperativa la norma de conflicto, según el art. 12.6 CC , nada impide que pese a no haber sido alegada por ninguna de las partes, esta Sala deba proceder a su aplicación cuando claramente se deduce de los hechos que constan en autos,
El Juez, en este caso, la Sala no se encuentra limitada por las calificaciones jurídicas de las partes y aquí se invoca una causa petendi inexistente, por cuanto lo que se pretende es liquidar un régimen económico matrimonial, al que nunca han estado sujetos las partes. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que se pretenden son imposibles. No se puede formar un inventario de una comunidad germánica cuando la ley aplicable no contempla ningún régimen siquiera equivalente. Siendo ello así, la resolución conforme a la ley aplicable, no supone alterar los términos del debate ni la causa petendi ni genera indefensión. Por ello, no puede considerarse que el principio de congruencia se vea vulnerado por la falta de aplicación de una norma imperativa, sino que al contrario, el principio de congruencia no puede llegar a la conclusión de no aplicar la ley.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Civil sección 12 del 04 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 1778/2015 – ECLI:ES:APB:2015:1778 ) en el procedimiento de divorcio de dos nacionales de Marruecos, señala lo siguiente: » Consta que los litigantes contrajeron matrimonio en Marruecos, ostentando ambos la nacionalidad común marroquí, y aun cuando ninguna de las partes ha suscitado cuestión alguna sobre la competencia jurisdiccional y la ley aplicable, al pertenecer tales materias al orden público procesal y de trascendencia determinante para el enjuiciamiento, han de ser examinadas de oficio tal como establecen los artículos 21 de la LOPJ y 770.4 de la LEC .
A tal efecto se ha de considerar que en la fecha de la interposición de la demanda de separación los dos cónyuges tienen la residencia habitual en Cataluña, y ambos han adquirido la nacionalidad española. De igual forma los dos hijos que ya nacieron en España, ostentan también la nacionalidad española. En consecuencia, con lo anterior, no existe ninguna duda sobre la competencia de los tribunales españoles.
Por lo que se refiere a la ley aplicable a la separación y a los efectos de tal declaración es también la ley española puesto que el Reglamento (UE) 1259/2010, que entró en vigor en 21.06.2012, ha modificado las reglas relativas a la ley aplicable a la separación y al divorcio y ha establecido con carácter prioritario la aplicación de la ley de la residencia habitual, incluso respecto a ciudadanos de nacionalidad extracomunitaria, en virtud del principio de eficacia «erga omnes» del artículo 4 del referido instrumento. En virtud del principio de territorialidad del artículo 13.2 del CC , las normas aplicables son las del CCCat en sus artículos.
No obstante, lo anterior se ha de considerar que una de las materias planteadas en la demanda (que se reproduce en la alzada) es la pretensión de la esposa de que se le reconozca la compensación económica por trabajo para la familia por existir desequilibrio entre los patrimonios de los cónyuges. A tal efecto se debe resaltar, por su carácter prejudicial, que para enjuiciar esta concreta pretensión es necesario establecer previamente el régimen económico que rige las relaciones de los cónyuges puesto que el hecho de que hayan adquirido ambos la nacionalidad española, y de que sean residentes en Cataluña desde hace más de diez años, no implica que automáticamente les sea de aplicación el régimen de separación de bienes propio del derecho civil catalán.
Otras materias objeto de este proceso como las relativas a la propia de estado civil (en este caso es la separación lo que se ha solicitado), y las medidas derivadas de la misma como la responsabilidad parental, los alimentos, e incluso la pensión compensatoria, se han de regir por la ley de la residencia habitual; sin embargo el régimen económico viene determinado por el que correspondía en el momento en el que se contrajo matrimonio, salvo que se acredite que se otorgaron capitulaciones matrimoniales con posterioridad.
La norma de conflicto aplicable es el artículo 9.2 del Código Civil español que establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Como la ley personal de ambos, por ostentar la misma nacionalidad, era la marroquí tal como consta en la propia acta matrimonial otorgada en Nador en la que se menciona expresamente el régimen dotal, lo que resulta evidente es que no se ha acreditado que rija entre los litigantes el régimen de separación de bienes del CCCat y, en consecuencia, no procede enjuiciar en este proceso la pretensión sobre la compensación económica por trabajo para la familia por la existencia de desequilibrio patrimonial en perjuicio de la mujer, sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar las acciones que le correspondan conforme al derecho que resulte aplicable».
Si hubiesen solicitado la liquidación de los bienes que puedan tener en proinidiviso, deberían haber alegado y probado siquiera fuese con el auxilio judicial, el Derecho extranjero aplicable. Pero no es eso lo que se pretende, como antes se ha señalado. No se trata por lo tanto de aplicar el Derecho español ante la falta de prueba del derecho extranjero, conforme al art. 33 de la LCJI, sino que falla el presupuesto previo, la determinación del régimen económico-matrimonial, que impide la tramitación de un procedimiento para la formación de inventario de una sociedad de gananciales que no existe, por lo que debe decretarse la nulidad de lo actuado al momento de admisión de la demanda; momento en el que debería haberse subsanado la misma para acreditar si lo pretendido se ajustaba al régimen económico-matrimonial existente conforme a la norma de conflicto. El mismo problema se plantearía si se tratara de dos españoles de vecindad civil catalana o balear. Allí tampoco procede liquidar un régimen de gananciales porque el régimen económico matrimonial es de separación de bienes, lo que abunda en que la falta de prueba del Derecho extranjero no es la cuestión que se debate ahí.
Precisamente en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2021 (Recurso de Apelación 393/2020 ), en un procedimiento de divorcio, en el que se discutía el régimen económico-matrimonial aplicable, la Sala señalaba que «Si bien la cuestión relativa a si en el procedimiento de divorcio cabe discutir cuál sea el régimen económico-matrimonial existente entre los litigantes, (…), esta Sala considera que no solo es posible sino que es deseable que cuando se discuta el régimen económico-matrimonial aplicable, pueda discutirse sobre dicha cuestión en el procedimiento de divorcio o separación.» Ello evitaría que se den situaciones como la que nos ocupa, en que se inicia un procedimiento bajo la premisa incierta de que los litigantes están sujetos al régimen de sociedad de gananciales.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
III.- F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Claudia representada por la Procuradora Doña Irene Gutiérrez Carrillo, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid en el proceso de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 430/2018 , debemos declarar la nulidad de la sentencia dictada y del procedimiento, con retroacción de los autos al momento procesal de admisión de la demanda, para que, una vez se reciban en el Juzgado de origen las actuaciones, se proceda a su archivo.
No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.
Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA LA ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. MARÍA SERANTES GÓMEZ, EN EL PRESENTE ROLLO nº 1097/19 AL DISCREPAR DEL CRITERIO MAYORITARIO DELIBERADO EL DIA 17 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Y QUE SE RECOGE EN LA REDACCION DE LA SENTENCIA REDACTADA POR LA ILMA SRA Dª EMELINA SANTANA DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2021.
El recurso de apelación formulado por Dª Irene Gutiérrez Carrillo Procuradora designada de oficio de Dª Claudia, interesaba la revocación parcial de la Sentencia de fecha dictada a fin de obtener pronunciamiento que acuerde incluir en el activo de la sociedad de gananciales dos viviendas y en el pasivo una pretendida deuda de la sociedad de gananciales con Dª Claudia, interesando la práctica de prueba al amparo del Art. 460.2 LEC consistente en oficio al Registro de la Propiedad de Marruecos a fin de certificar la titularidad de dos inmuebles.
Mediante -se requirió a tal representación para aportar certificado de matrimonio, dictándose Auto de fecha 4 de Mayo de 2021 con la siguiente fundamentación: «Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 75 de Madrid en un procedimiento de formación de inventario de los bienes gananciales existente entre Dª. Claudia y D. Eugenio.
Sin embargo, debe partirse de la liquidación del régimen económico matrimonial exige la previa determinación de cual sea el régimen económico existente entre los litigantes.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que Dª. Claudia y D. Eugenio, nacidos en Marruecos, contrajeron matrimonio el 26 de marzo de 1996 en Larache (Marruecos), no aportándose prueba alguna que acredite que estén sujetos al régimen de sociedad de gananciales.
El artículo 9 .2 del C. Civil establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
Añade el párrafo 3 que Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
Así pues, no acreditado que se haya hecho capitulaciones posteriores al divorcio, resulta imposible que los hoy litigantes estén sujetos al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, ya que conforme a la norma de conflicto los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común al tiempo de contraerlo, y a esa fecha, ambos eran de nacionalidad marroquí sin que a ello obste que posteriormente, al menos, D. Eugenio haya adquirido la nacionalidad española.
Téngase en cuenta que la ley nacional marroquí no contempla el régimen económico matrimonial de gananciales, y la única documentación obrante en autos es una nota registral donde figura la adquisición de la vivienda de la CALLE000, de Madrid, en la que consta que ambos adquieren el inmueble el 14 de abril de 2005, con sujeción a su régimen matrimonial, sin que conste cuál es.
Deberían, por lo tanto, las partes haber acreditado en primer lugar, el régimen económico matrimonial existente, por lo que en aras a no provocar indefensión y pudiendo concurrir una nulidad de pleno derecho, procede oír a ambas partes para que en el plazo de cinco días aleguen y acrediten en debida forma el régimen económico matrimonial.»
Y en base a ello se acordó conceder» a las partes el plazo de cinco días a fin de aleguen y acrediten en debida forma el régimen económico matrimonial existente y en caso de no ser el de sociedad de gananciales, aleguen lo que a su derecho convenga sobre una posible nulidad de pleno derecho de lo actuado.»
Tras la necesaria deliberación se ha dictado la Sentencia de cuya fundamentación he de apartarme.
La Sentencia nº 198/2015, de 17 de abril de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo analizando el régimen de prueba y carga de la prueba del Derecho extranjero, dice así:
«Esta doctrina puede resumirse en los siguientes puntos: i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ).
- ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación.
Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero».
iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias.
La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación.
La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre.
Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso.
La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado.
No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.»
En el mismo sentido la Sentencia de la misma Sala nº 554/2021, de 20 de julio de 2021 (ROJ: STS 3073/2021 – ECLI: ES: TS: 2021:3073 ) cuando dice:
«SEGUNDO.- Cuestión previa. Improcedencia de práctica de pruebas documentales y periciales, sin perjuicio de las facultades del Tribunal para la averiguación del Derecho extranjero
1.- En su escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, Ryanair propuso la práctica de pruebas documentales, periciales y de interrogatorio de peritos, en relación con la determinación del derecho irlandés aplicable.
2.- El art. 281.2 LEC establece la necesidad de que el Derecho extranjero sea probado en lo que respecta a su contenido y vigencia. Como tal prueba, ha sido tenida en cuenta y valorada en la instancia, por lo que no procede su reproducción en esta fase de recursos extraordinarios. Máxime cuando lo que parece que pretende la parte, en relación con el contenido de sus alegaciones en tales recursos, es discutir la valoración e interpretación que del Derecho extranjero ha hecho la Audiencia Provincial, lo que va más allá del mencionado art. 281.2 LEC , que se refiere solamente al contenido y la vigencia, no a la interpretación.
Sin perjuicio de que los documentos e informes aportados por la parte puedan ser tenidos en cuenta por esta sala, si ello fuera preciso, para la averiguación del contenido y vigencia del Derecho irlandés invocado, como declaró la sentencia 528/2014, de 14 de octubre. Con las precisiones que establecimos en la sentencia 198/2015, de 20 de mayo:
«i) El tribunal español debe aplicar de oficio las normas de conflicto del Derecho español ( art. 12.6 del Código Civil ), que pueden ser de origen interno, comunitario o convencional internacional. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española ( art. 12.1 del Código Civil ).
- ii) Como consecuencia lógica de que los jueces españoles no tienen obligación de conocer el Derecho extranjero, se ha exigido históricamente la prueba del mismo, de forma que en este extremo el Derecho recibe un tratamiento similar al que reciben los hechos, pues debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación. Por ello, el segundo párrafo del artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige la prueba de «su contenido y vigencia», si bien, de acuerdo con el principio de adquisición, la Ley de Enjuiciamiento Civil no pone la prueba a cargo de «la persona que invoque el derecho extranjero».
iii) Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero, la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho. Esto trae consigo varias consecuencias. La primera, que la infracción del Derecho extranjero aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso es apta para fundar un recurso de casación. La segunda, que es la que aquí nos interesa, que el tribunal no queda constreñido, como en la prueba de hechos en los litigios sobre derechos disponibles, a estar al resultado de las pruebas propuestas por las partes, sino que puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. Así lo permite el último inciso final del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que supone una flexibilización de las limitaciones, derivadas del principio de aportación de parte que rige en los litigios sobre derechos disponibles, que para el tribunal supondría que el Derecho extranjero fuera tratado, a todos los efectos, como un hecho. Por ejemplo, le permite admitir prueba sobre el Derecho extranjero propuesta en segunda instancia o incluso en el recurso de casación, como hemos afirmado en la sentencia núm. 528/2014, de 14 de octubre.
Ahora bien, esta posibilidad no supone que el recurso pueda convertirse en un nuevo juicio, en el que se modifique el objeto del proceso. La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa.
- iv) El empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del tribunal. No puede alegarse como infringido el 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el tribunal no haya hecho averiguaciones sobre el Derecho extranjero.
- v) La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español. Así lo ha declarado reiteradamente esta Sala, en las sentencias citadas, y así lo ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 155/2001, de 2 de julio , como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva que establece el 24 de la Constitución «.
En coherencia con tal Jurisprudencia no cabe valorar ahora al resolver el recurso de apelación la posible aplicación de un derecho extranjero que no ha sido planteada en la instancia, extremo por tanto que no es objeto del recurso de apelación, máxime cuando para ello se han realizado trámites no previstos legalmente a fin de alcanzar justificación de extremos en los que se basa ahora la apreciación, a mi juicio extemporánea, de la norma de conflicto.
V.- OTROS CASOS QUE PUEDEN SER ILUSTRATIVOS
- Sentencia Audiencia Provincial Madrid, Sección: 31, de 16 de mayo de 2024
Roj: SAP M 7622/2024 – ECLI:ES:APM:2024:7622
Nº de Recurso: 613/2023
Nº de Resolución: 185/2024
Fecha de Resolución: 16/05/2024
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: EMELINA SANTANA PAEZ
En Madrid, a 16 de mayo de 2024.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 31ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio contencioso nº 430/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid
De una, como apelante, D. Dastan, representada por el procurador D. Juan José Cebrián Badenes y defendida por la letrada Dª. María Paloma López Arenas.
Y de otra, como apelada, Dª. Graciela, representada por la procuradora Dª. Gema Carmen de Luis Sánchez y defendida por el letrado D. José Ignacio Prieto Prieto.
PRIMERO. – Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Dastan contra la sentencia nº 101/2023 de fecha de 17 de mayo del 2023 dictada sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del que fuera domicilio habitual, y la atribución de los gastos relativos al indicado inmueble.
SEGUNDO. – De la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.
La sentencia apelada acuerda atribuir el uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION000 de Madrid a la esposa. Contra dicho pronunciamiento se alza el apelante, interesando que se le atribuya el uso del domicilio familiar y subsidiariamente de no admitir lo anterior acuerde fijar límite temporal en el uso de la vivienda que tiene atribuido la Sra. Graciela por un periodo de tres meses desde la fecha de la Sentencia que resuelva el presenta recurso de apelación.
La sentencia apelada acuerda la atribución de uso en los términos indicados por las siguientes razones:
«No es en este proceso de divorcio donde ha de determinarse la titularidad de la propiedad de la vivienda que ha venido constituyendo el domicilio familiar, sita en la DIRECCION000 de Madrid, cuyo uso solicitan ambas partes. Consta de la documentación obrante en las actuaciones que la citada vivienda fue vendida por el esposo a su hermana Eimy en escritura de fecha 17 de enero de 2011 otorgada ante el Notario de Madrid D. Rafael Monjo Carrio con el nº 108 de orden de su protocolo. En dicha escritura se consigna que el vendedor era soltero, dato que es incierto ya que como se ha expuesto había contraído matrimonio el 1 de octubre de 1994 con la demandada sin que dicha unión se hubiera disuelto. Toda vez que el demandante no aporta la documentación relativa a la compra por su parte del inmueble, hemos de remitirnos a la referencia que sobre el mismo se efectúa en el documento público indicado, esto es, que fue adquirida por escritura de fecha 16 de mayo de 2005 otorgada ante el Notario de Fuenlabrada D. Javier López-Polín Méndez de Vigo con el nº 1.454 de orden de su protocolo, constituyéndose hipoteca el mismo día ante el citado fedatario público con el nº 1.455 de su protocolo y abonándose una cuota mensual de 783 euros por dicho gravamen
La ocultación de la escritura de compra de 16 de mayo de 2005 no es óbice para determinar que a dicha fecha el demandante, que dice haber llegado a España en dicho año 2005, llevándose a cabo el reagrupamiento familiar en 2006, se encontraba casado.
Establecido lo anterior, cabe considerar que la venta instrumentada en la escritura de fecha 17 de enero de 2011, en la que el esposo manifestó ser soltero, infringe el art. 1.320 del Código Civil (…)
Las anteriores consideraciones son traídas a colación por la controversia que mantienen las partes en torno al derecho de uso de la vivienda ya que si bien debería atribuirse al esposo al figurar como propietario único no puede desconocerse la irregularidad cometida por adquirirla y enajenarla faltando a la verdad sobre su estado civil ni el hecho de haber venido constituyendo el domicilio familiar en el que siguen habitando la esposa y una hija y dos nietos del demandante, con su aquietamiento desde que salió del inmueble en el mes de febrero de 2020.
Por ello, atendiendo al interés que en este caso merece una mayor protección, se está en el caso de conceder el derecho de uso a la esposa, desfavorecida por la falsa manifestación de soltería del marido al vender la vivienda y verse desposeída registralmente de sus derechos dominicales, hasta que se dilucide la verdadera situación jurídica del inmueble.
Por ello, atendiendo al interés que en este caso merece una mayor protección, se está en el caso de conceder el derecho de uso a la esposa, desfavorecida por la falsa manifestación de soltería del marido al vender la vivienda y verse desposeída registralmente de sus derechos dominicales, hasta que se dilucide la verdadera situación jurídica del inmueble».
Rechazada la existencia de prejudicialidad penal, debe resolverse el recurso valorando que no existe duda alguna de las pruebas practicadas en autos de que la vivienda familiar, cuya atribución de uso se discute por las partes, ha sido el domicilio familiar, con independencia de la titularidad del inmueble que, como acertadamente señala el juez a quo, no es objeto de este procedimiento. Existe conformidad en que constituyó el domicilio familiar desde que la esposa e hijas llegan a España en 2006 y, aunque posteriormente, estuvieron en DIRECCION001 y DIRECCION002 viviendo, regresaron hace años al domicilio cuyo uso se disfrute.
Como motivo del recurso, se alega vulneración de la normativa y jurisprudencia de aplicación en lo relativo a la atribución del uso de la vivienda en los casos en que no existen hijos menores comunes, y en la atribución al apelante de los gastos de la vivienda como si se tratase del único titular o propietario de la citada vivienda (titularidad que según alega, no ostenta desde el año 2011), lo que excede del objeto de procedimiento y de lo solicitado por las partes, al imponerle el pago de todos los gastos (100%) correspondientes al inmueble y además el 100% de la carga hipotecaria.
Por ello, alega incongruencia extra petitum, por cuanto ninguna de las partes, ni tan siquiera la demandada, lo habría solicitado en su contestación, resultando que, si bien ambas partes solicitan la atribución del uso del inmueble para sí, ni tan siquiera la demandada habría solicitado ni pretendido el reparto de gastos que impone el juzgador.
Añade que se causa indefensión al apelante y a terceros que no son parte del procedimiento (como es la titular actual del inmueble, hermana de mi representado), entrando a valorar una futura liquidación de la sociedad ganancial o de sus bienes de forma «encubierta »
TERCERO. – Expuestos los motivos de recurso, debemos analizar en primer lugar si la sentencia apelada comete la infracción denunciada al atribuir el uso del domicilio familiar a Dª. Graciela sin limitación temporal por considerar que representa el interés más necesitado de protección. Ese interés más necesitado de protección se concreta, en la sentencia apelada, en la atribución a la exesposa del uso de la vivienda familiar sine die por considerar que ha quedado “desfavorecida por la falsa manifestación de soltería del marido al vender la vivienda y verse desposeída registralmente de sus derechos dominicales, hasta que se dilucide la verdadera situación jurídica del inmueble».
En primer lugar, hemos de tener en cuenta que ambos litigantes son de nacionalidad peruana, y contrajeron matrimonio en Perú el día 1 de octubre de 1994. Resulta trascendente tener en cuenta dicha nacionalidad, para concluir que el régimen económico matrimonial de los litigantes será el que determina la ley peruana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 del Código Civil .
No resulta de aplicación el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 (Regímenes económicos matrimoniales), ya que el Art. 69 3 . del mismo establece que «Las disposiciones del capítulo III solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019».
Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 Del CC , «Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio».
En consecuencia, ambos litigantes estarán sujetos al régimen económico matrimonial que la ley peruana establezca, alegando el demandante que se trata del régimen de gananciales. Es posible que su régimen económico sea el de gananciales, porque el Código Civil peruano, al regular el régimen económico matrimonial permite que las partes puedan optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento (Código Civil peruano aprobado por Decreto Legislativo 295, promulgado el 24 de julio de 1984).
Se argumenta lo anterior para señalar que no resultaría en ningún caso de aplicación el art. 1320 CC , al que se refiere la sentencia apelada, por cuanto es un precepto del Código Civil español que no resultaría de aplicación.
Dicho lo anterior, y sin entrar a valorar la titularidad del inmueble, de las pruebas practicadas en autos queda acreditado que el apelante salió del domicilio familiar, donde han seguido residiendo la esposa y una hija y dos nietos del demandante, si bien según se manifiesta posteriormente se trasladaron a residir al nuevo domicilio del padre. En todo caso, dicha circunstancia no es relevante por cuanto la existencia de hijos mayores de edad no influye en la atribución del uso del domicilio familiar.
El art. 96.2 del Código Civil establece que «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».
En el presente caso, se alega por el apelante que la titularidad de la vivienda es de su hermana, lo que discute el juez a quo. Es un hecho admitido que él adquirió la vivienda en 2005 antes de que la esposa viniese a España, y que sobre esa vivienda se constituyó una línea de crédito como garantía hipotecaria según consta en la escritura de fecha 16 de mayo de 2005, aportada a los autos como documento nº 7 de la demanda (obrante al folio 30). Posteriormente, con fecha 17 de enero de 2011, el inmueble se transmite a la hermana, mediante escritura pública que consta aportada como documento nº 6 de la demanda (obrante al folio 20), si bien alega el apelante que dado que volvieron a residir en la citada vivienda se comprometió a pagar la hipoteca. No consta novación hipotecaria.
Sin embargo, con independencia de que la titularidad pudiera ser de un tercero (en este caso la hermana), ello no impediría que en el proceso matrimonial se haga atribución del uso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar. Aceptando a efectos dialecticos su argumentación, tampoco el apelante resultaría titular de la vivienda por lo que no procedería atribuirle el uso de la vivienda familiar sine die como, de hecho, solicita.
Con independencia de que la titularidad de la vivienda sea de un tercero o de los litigantes, ganancial o privativo. al no existir hijos menores de edad, es preciso valorar si concurre en alguno de ellos, un «interés más necesitado de protección», como criterio determinante para atribuir su uso.
Con dicha atribución, no se prejuzga en modo alguno, la propiedad definitiva de la vivienda, cuya titularidad no es objeto de esta Litis y debe resolverse fuera de la misma.
Sentado lo anterior, debemos valorar las circunstancias de ambas partes en orden a valorar si en alguno de ellos concurre el interés más necesitado de protección, y resuelve……//……
CUARTO. – En segundo lugar, se alza el apelante contra la atribución al mismo de los gastos de la vivienda «como si se tratase del único titular o propietario de la citada vivienda (titularidad que según alega, no ostenta desde el año 2011), lo que excede del objeto de procedimiento y de lo solicitado por las partes, al imponerle el pago de todos los gastos (100%) correspondientes al inmueble y además el 100% de la carga hipotecaria».
Por ello, alega incongruencia extra petitum, por cuanto ninguna de las partes, ni tan siquiera la demandada, lo habría solicitado en su contestación, resultando que, si bien ambas partes solicitan la atribución del uso del inmueble para sí, ni tan siquiera la demandada habría solicitado ni pretendido el reparto de gastos que impone el juzgador.
Efectivamente, no habiendo solicitado nadie pronunciamiento alguno, la resolución incurre en vicio de incongruencia extra petita. Por otro lado, tampoco debe hacerse ningún pronunciamiento en relación a la carga hipotecaria, toda vez que es el título constitutivo el que establece los deudores de la misma.
- STS, a 17 de febrero de 2021 – ROJ: STS 532/2021
ECLI:ES:TS:2021:532 Sala de lo Civil Nº de Resolución: 89/2021 Nº Recurso: 5281/2019 Sección: 1
Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN
RESUMEN: Divorcio de dos ciudadanos franceses con residencia habitual en España a fecha de la demanda. Competencia de los tribunales españoles: no se discute respecto del divorcio, que resulta del Reglamento 2201/2003 -aplicable también a las medidas sobre la hija menor, en relación con el 4/2009-, sino respecto de sus consecuencias patrimoniales. La pensión compensatoria se incluye en el concepto amplio de alimentos y se rige por el Reglamento 4/2009; no hay sumisión expresa o tácita, por lo que los tribunales españoles son competentes por ser los de la residencia habitual del demandado y los competentes para el divorcio. A la compensación económica para el trabajo, propia de la separación de bienes, se aplica el art. 22 quáter c) LOPJ -residencia habitual común a fecha de demanda- a las demandas anteriores al 29/01/2019, como es el caso, y el Reglamento 2016/1103 a las posteriores. Ley aplicable es la española (en particular, la catalana para las medidas de protección de la hija (Convenio de La Haya) y para la pensión compensatoria (no se aplica el Reglamento 1259/2010, sino el 4/2009, que se remite al Protocolo de La Haya y a la ley de la residencia habitual de la acreedora. Aunque los cónyuges pactaron el régimen económico de separación de bienes del CC francés, no consta eligieran la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en caso de divorcio. El recurrente no explica por qué resulta injusto o de aplicación imprevisible la ley española; resulta clara la estrecha vinculación
Concluyo esta aportación resaltando que el análisis de las fuentes proporcionadas en el mismo evidencia la complejidad del Derecho Internacional Privado en el ámbito familiar, especialmente en casos de divorcio, separación y régimen económico matrimonial.
Es crucial comprender la estructura y función de las normas de conflicto.
Es fundamental conocer los principales puntos de conexión utilizados para determinar la ley aplicable.
Es necesario estar al día y citar en la demanda la legislación relevante para la resolucion del caso, tanto a nivel nacional como europeo, pues la correcta determinación de la ley aplicable desde el inicio del proceso es esencial para evitar nulidades y garantizar la seguridad jurídica.
Finalizo aquí este trabajo amigo lector, esperando haya sido de su utilidad.