CASO: Al estar sincronizado el ordenador con el teléfono móvil de su exesposa, el acusado accedió accidentalmente a los mensajes de contenido sexual entre ésta y Amadeo, psicólogo al que acudía el acusado para hacer terapia, imprimiendo después 134 páginas de mensajes íntimos intercambiados entre ambos y presentándolos como anexo a una queja que presentó en la comisión deontológica del Colegio Oficial de Psicólogos de Catalunya
La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tras declarar probado que accedió sin el consentimiento ni el conocimiento de su exesposa a los mensajes de contenido sexual que ésta compartió con el psicólogo al que el acusado acudía para hacer terapia, imprimiéndolos y presentándolos como anexo a una queja que presentó ante la comisión deontológica del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluña.
Sentencia 212/2019 de 16 Mayo, de la Audiencia Provincial de Lleida, Rec. 75/2019, dictada en recurso de apelación contra sentencia de 23/01/2019 del Juzgado Penal 3 Lleida:
Como dice la STS núm. 544/2016, de 21 de junio , con cita de las SSTS 1219/2004, de 10.12 (LA LEY 252/2005) , 694/2003 y 872/2001 , «el artículo 197.1 contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, superando la idea tradicional del concepto de libertad negativa, materializado en el concepto de secreto que imperaba en el Código Penal derogado, artículo 497-. Los elementos objetivos del artículo 197.1 , se integran en primer término por la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Ésta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna.
Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, «el que, dice el texto legal; y sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo «sus» referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta «sus telecomunicaciones».
Respecto al «iter criminis», es una figura delictiva que se integra en la categoría de los delitos de intención, y en la modalidad de delito mutilado de dos actos, uno de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos, unido a un elemento subjetivo adicional al dolo, consistente en el ánimo de realizar un acto posterior, descubrir el secreto, o vulnerar la intimidad de otro, sin necesidad de que éste llegue a producirse. Por ello, la conducta típica del artículo 197.1, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc…, sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición «para».»
Partiendo de dicha doctrina jurisprudencial, reexaminadas las actuaciones en esta alzada, este Tribunal no puede compartir la conclusión condenatoria alcanzada por la Jueza «a quo», según a continuación pasamos a exponer; el análisis del conjunto probatorio desarrollado en el acto del juicio oral pone de manifiesto que el acceso del acusado al contenido de los mensajes que su exesposa intercambió con el psicólogo Amadeo se produjo a través de su propio ordenador, es decir, no de un dispositivo personal de aquélla al que hubiera podido acceder de forma subrepticia, y ello como consecuencia de que había sido sincronizado con la cuenta ID de Apple de la misma, ya que él no disponía en el momento de la compra de otro dispositivo Apple; una vez que el acusado y su pareja sentimental se separaron en el mes de abril de 2014, aquél se llevó el citado ordenador poco después de la separación, como manifestó la propia denunciante, lo que avala la tesis de que durante un tiempo no prolongado el acusado no tuvo a su disposición el citado dispositivo informático; la declaración del testigo Cayetano , cuñado del acusado y la persona que sincronizó el ordenador con la cuenta ID Apple de la denunciante, manifestó que como consecuencia de dicha sincronización, se reciben notificaciones automáticas en todos los dispositivos vinculados con dicha cuenta sin necesidad de utilizar una contraseña, lo que por otra parte resulta lógico; tales circunstancias evidencian que las manifestaciones del acusado no resultan inverosímiles sino perfectamente asumibles, es decir, que una vez que se llevó el ordenador portátil después de la separación y después de un periodo de tiempo en el que no lo había utilizado, recibió una notificación y, creyendo que era para él, pues la ruptura conyugal era reciente, accedió a su contenido, siendo entonces cuando se percató de que se trataba de mensajes de contenido sexual entre su expareja sentimental y el psicólogo que lo estaba tratando; por otro lado, ninguna prueba acredita de forma fehaciente, ni consta en la declaración de hechos probados de la resolución recurrida, que el acusado accediera a otros mensajes que la denunciante pudiera haber intercambiado con otras personas; así las cosas, resulta evidente que nos encontraríamos ante un acceso accidental a dichos mensajes privados, de modo que no puede apreciarse en esa conducta inicial del acusado el imprescindible elemento subjetivo del delito por el que ha recaído condena, es decir, la intencionalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de su expareja sentimental.
Ahora bien, el acusado, después de tomar conocimiento del contenido de dichos mensajes, y siendo plenamente consciente de que afectaban a la intimidad de su exesposa, se apoderó de los mismos, procediendo a imprimirlos y a adjuntarlos a una queja que interpuso ante la comisión deontológica del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluna, conducta que sí encaja en el artículo 197.1 del Código Penal por el que ha recaído condena; así, aunque el acceso inicial a los mensajes privados fue casual, su presentación adjuntándolos como medio probatorio a dicha queja desbarataría dicha accidentalidad, de lo que se desprende el pleno conocimiento de adentrarse en el ámbito privado de terceros.
Y en cuanto a la concurrencia del tipo objetivo del delito, la ya citada STS núm. 544/2016, de 21 de junio , ratificó la condena del acusado que cogió el móvil de su ex esposa para conseguir más información y conocimiento de la relación íntima que ésta había entablado con un tercero y tras accionarlo, al no tener activada ninguna contraseña ó numero PIN, comenzó a leer en voz alta los mensajes conservados de dicho terminal, estimando que dicha conducta es encuadrable en el tipo penal del artículo 197.1 del Código Penal , a pesar de que no se empleó ningún tipo de fuerza para acceder a los datos de carácter personal, como ocurre en este caso.
Ahora bien, la Sala estima que concurre en el acusado un error de prohibición invencible y que además su conducta estaría justificada por el ejercicio de un derecho, conforme al artículo 20.7º del Código Penal.
Dice la STS de 16 de mayor de 2013 que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2.10, 1238/2009 de 11.12 ).
Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Áquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: «la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad».
Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el num. 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a al tipicidad subjetivo ( STS 1141/97 de 14-11 ).
También la Jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, viene a establecer que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ).
En este concreto supuesto, el acusado adjuntó los mensajes privados que su exesposa había intercambiado con el psicólogo Amadeo a la queja que interpuso contra éste ante la comisión deontológica del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluña, pues se trataba del psicólogo con el que él estaba haciendo terapia, y lo hizo además con el convencimiento de que dicho psicólogo sabía que él era el esposo de la persona con la que estaba intercambiando los mensajes de contenido sexual (lo que a su juicio suponía un grave quebranto de sus deberes y obligaciones profesionales), pues así se desprende incluso del contenido de los mensajes que intercambió con la denunciante, en el que se hacía referencia a Juan Enrique como su marido y a que residían en Tárrega, e incluso ésta le llegó a decir el día en que se produjo la ruptura conyugal «et vol veure», en clara referencia a que el acusado le pediría una visita para terapia, como después se confirmó con los mensajes que el acusado envió el mismo día al psicólogo solicitando una visita para esa misma semana, todo lo que deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones.
Además, cuando el acusado adjuntó los mensajes privados de contenido sexual entre su exesposa y su psicólogo a la queja que interpuso contra éste en el Colegio Oficial de Psicólogos, lo hizo después de asesorarse jurídicamente, tal como resulta de la declaración del testigo Cayetano , quien como familiar del acusado le aconsejó que consultara con su tío, abogado de profesión, del que proporcionó su nombre y apellido, así como de la declaración de la psicóloga Estibaliz , quien manifestó en el acto del juicio oral que visitó al acusado por recomendación de una Letrada, a la que también identificó, que había asesorado a aquél sobre el mismo extremo.
Así las cosas, en este contexto fáctico que deriva de la prueba desplegada en el acto del juicio oral, ninguna duda concurre de que el acusado, asesorado jurídicamente, actuó en la creencia de que tenía derecho a interponer la queja contra el psicólogo por incumplimiento de sus deberes profesionales y de que ello le facultaba para adjuntar los mensajes privados a dicha queja, pues no tenía otra forma de acreditar lo sucedido, es decir, que en todo momento creyó que su conducta no era ilícita, siendo el error de prohibición invencible desde el momento en que antes de revelar los secretos que descubrió accidentalmente se asesoró jurídicamente, lo que supone la exclusión de la responsabilidad criminal, conforme al artículo 14.3 del Código Penal ; en este sentido se pronuncia la STS núm. 778/2013, de 22 de octubre.
Pero es que, además todo ello conecta a su vez con la causa de justificación prevista en el artículo 20.7º del Código Penal, es decir, de actuar en ejercicio legítimo de un derecho, en este caso, derecho a interponer una queja en la comisión deontológica del Colegio Oficial de Psicólogos de Cataluna contra un psicólogo con el que el acusado estaba haciendo terapia por una crisis de pareja y que a la vez estaba intercambiando mensajes de contenido sexual con su esposa.
Por otro lado, tal como expone el ATS núm. 754/2018, de 24 de mayo «la ley prevé la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de preceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales ( STS nº 1262/2006 ).
En este sentido, la STS núm. 778/2013, de 22 de octubre, expone en relación a dicha eximente que «la conducta de poner en conocimiento de la autoridad competente para la depuración de lo que entiende son hechos delictivos no es revelar secretos, sino cumplir con la obligación impuesta en el art. 259 y ss de la Ley de enjuiciamiento criminal (LA LEY 1/1882) , el deber de denunciar impuesto legalmente y con especial intensidad al médico ( art. 262 de la Ley de enjuiciamiento criminal ).
Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, absolviendo al acusado del delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que fue condenado en primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables.