I.- DIVORCIO CON ELEMENTO INTERNACIONAL
La determinación de la competencia judicial internacional se plantea en litigios que surgen de supuestos internacionales.
El conflicto será internacional si se encuentra conectado con más de un Estado. Casos en que el juez encuentra elementos vinculados a diversos Estados.
Si se plantea un divorcio ante un determinado órgano jurisdiccional, dicho tribunal, para saber si tiene competencia internacional para conocer del asunto, deberá confirmar primero si la relación jurídica presenta algún elemento de extranjería, si se encuentra conectada con dos o más Estados.
Y, para ello, no se tendrá en cuenta el lugar extranjero de celebración del matrimonio, por ejemplo, porque la concreta relación jurídica objeto de litigio es el divorcio y no el matrimonio. El lugar de celebración de las nupcias será un elemento de extranjería en la relación jurídica del matrimonio, pero no en la regulación del divorcio.
Pensemos por ejemplo en un caso común de un divorcio que demanda un español, que reside en el extranjero, y plantea el divorcio en España.
En los casos de divorcio con elemento internacional, tres las preguntas que debemos hacernos:
- a) ¿Las autoridades con competencia para conocer del divorcio son competentes internacionalmente la controversia?
- b) ¿Cuál es la ley aplicable a ese divorcio?
- c) Por último y si es el caso, ¿cómo se puede reconocer y/o ejecutar la resolución en otro Estado distinto a aquel en el que ha sido dictada?, es decir la validez extraterritorial de la resolución o decisión judicial.
Las dos primeras cuestiones siempre deben ser respondidas, la tercera puede no plantearse en el caso concreto y, en ese supuesto, no tendría que ser respondida.
A los efectos del Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, denominado coloquialmente Bruselas II ter, se entenderá por «órgano jurisdiccional», cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento (artículo 2, apartado 2, punto 1). Según el considerando 14, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
La competencia específica de las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, depende del Derecho nacional. En algunos Estados miembros pueden actuar como órganos jurisdiccionales; en otros, como autoridad encargada de formalizar o registrar documentos públicos o acuerdos.
Según el Considerando 14 del Reglamento (UE) 1111/2019, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, debe darse al término «órgano jurisdiccional» un sentido amplio, a fin de abarcar igualmente a las autoridades administrativas u otras autoridades, como los notarios, que tienen competencia en ciertas cuestiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Todo acuerdo que apruebe el órgano jurisdiccional después de haber examinado su fondo de conformidad con el Derecho y los procedimientos nacionales debe ser reconocido o ejecutado como una «resolución». Cualquier otro acuerdo que adquiera efecto jurídico vinculante en el Estado miembro de origen tras la intervención formal de una autoridad pública o de otra autoridad comunicada por un Estado miembro a la Comisión para tal fin debe hacerse efectivo en los demás Estados miembros con arreglo a las disposiciones específicas del presente Reglamento sobre documentos públicos y acuerdos. El presente Reglamento no debe autorizar la libre circulación de acuerdos meramente privados. Sí debe autorizar, en cambio, la circulación de los acuerdos que no sean ni una resolución ni un documento público, pero que hayan sido registrados por una autoridad pública competente para hacerlo. Entre tales autoridades públicas pueden figurar los notarios que registren acuerdos, aun cuando estén ejerciendo una profesión liberal.
El notario español será competente cuando lo sea con arreglo a alguno de los criterios establecidos en el artículo 107.2 del Código Civil, 9.1 Ley 15/2015, y Reglamento Bruselas II ter, aplicable desde el 1 de agosto de 2022, que se establecen con carácter general en su art. 3, y por los que prácticamente siempre lo será tratándose de un matrimonio que por nacionalidad o residencia tenga conexión con España.
Señala el artículo 21.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que : 1. Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.
Las autoridades notariales españolas podrán declarar su competencia en base a los foros contenidos en las normas de producción interna, esto es, en los foros previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando no viene atribuida por ningún Instrumento Internacional a ora autoridad notarial o judicial de otro Estado, aplicándose entonces el artículo 22 quáter de la LOPJ, que señala que en defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
Una vez determinada la competencia internacional, el notario deberá cerciorarse que posee igualmente competencia interna o territorial para disolver el matrimonio.
La competencia territorial de los notarios españoles está prevista en el art. 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862. A tenor del mismo, los cónyuges deberán prestar su consentimiento ante “el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes”. Así pues, puede suceder que las autoridades notariales españolas tengan competencia internacional para disolver el matrimonio, pero que resulte imposible identificar cuál es el notario territorialmente competente para ello. En tales casos, no cabe la abstención de la autoridad notarial a la que hubieran acudido las partes, por lo que los cónyuges podrán iniciar la tramitación de su divorcio ante la autoridad notarial española que elijan.
Determinada su competencia (internacional y territorial), el notario español debe concretar igualmente qué Derecho va a regular dicho divorcio. En España, la determinación de la ley reguladora del divorcio matrimonial se realiza con arreglo al Reglamento núm. 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, coloquialmente llamado Roma III.
Ahora bien, ¿puede un notario español aplicar el Reglamento 1259/2010 para disolver un matrimonio en los supuestos internacionales?
La respuesta a esta cuestión dependerá de si las autoridades notariales españolas pueden ser consideradas o no como “autoridades competentes” a efectos de aplicar dicho instrumento normativo. No existe duda alguna de que los notarios españoles pueden aplicar lo establecido en el Reglamento Roma III, porque, según el mismo, por “órgano jurisdiccional” debe entenderse “toda autoridad con competencia en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento en los distintos Estados miembros” (art. 3.2º y considerando 13 RR-III). Así pues, como, según el Derecho español, los notarios tienen competencia para autorizar escrituras públicas de divorcio, estos tienen la obligación de determinar la ley aplicable al divorcio a partir de lo establecido en dicho Reglamento, que contiene un sistema de normas de conflicto.
Así, a falta de elección de Ley aplicable por parte de los cónyuges (art. 5), el art. 8 de dicho Reglamento recoge diversos puntos de conexión para concretar la Ley aplicable al divorcio.
El art. 10 del Reglamento Roma III impone la lex fori cuando la designada por la norma de conflicto no contemple el divorcio o establezca un acceso al divorcio o a la separación judicial discriminatorio por razón de sexo. Es decir, asegura que la pretensión procesal tenga una vía a la jurisdicción cuando la internacionalidad del supuesto lo impida.
No obstante, dado que estos preceptos utilizan como criterio de conexión la “nacionalidad” de las partes [arts. 5 c) y. 8 c)], las autoridades notariales españolas pueden encontrarse ante la tesitura de determinar qué Ley nacional resulta aplicable si los cónyuges ostentan diversas nacionalidades.
Según el Reglamento, para solucionar qué nacionalidad se aplica resulta preciso concretar cuál es la nacionalidad prevalente, según la normativa vigente en cada Estado miembro (Considerando 22).
No obstante, esta afirmación debe ser convenientemente matizada, por una parte, porque la Sent. del TJUE dictada el 16 de julio de 2009 (As. C-168/08: Hadadi) permite a los cónyuges que ostenten diversas nacionalidades de distintos Estados miembros de la Unión Europea elegir como ley rectora del divorcio cualquiera de las leyes cuya nacionalidad/es ostente/n el/os cónyuge/s.
No sucede así, si dicha plurinacionalidad es mixta (p.e. español-marroquí). Y, por otra parte, porque una aplicación funcional del Reglamento 1259/2010 obliga a respetar lo dispuesto en su art. 5 c), que permite la elección de la ley nacional de cualquiera de los cónyuges.
Ello obliga a las autoridades notariales española a descartar la aplicación de las soluciones ofrecidas en la normativa española (arts. 9.9º o 9.10º Código Civil) para resolver los supuestos de plurinacionalidad en los casos en los que los cónyuges hubieran elegido la ley aplicable (professio iuris). Debe determinarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1259/2010.
Permite la elección de la ley aplicable, y este acuerdo de elección debe hacerse en documento público o auténtico, si bien no puede tener lugar ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento.
Esto supone para la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública — DGSJ y FP- denominada entre 1909 y 2020 Dirección General de los Registros y del Notariado—DGRN- que, en el caso de divorcio notarial, la elección debe realizarse en escritura independiente de la de divorcio, aunque pueda ser inmediatamente anterior y ante el mismo notario. Evidentemente será muy aconsejable recurrir a este procedimiento para procurar que el divorcio quede sujeto a la ley española; en caso contrario se abre todo un abanico de problemas que, en función del contenido de la ley aplicable, pueden llegar a ser de muy difícil solución.
La hoy DGSJy FP se ocupa solo de aspectos generales como que la determinación de la ley aplicable no exigirá acta de notoriedad independiente pudiendo ponerse de manifiesto en la propia escritura de divorcio; que en todo caso será aplicable el control de orden público cuando la norma extranjera sea discriminatoria para la mujer o afecte a menores o incapacitados; y que serán aplicables como requisitos procesales ligados al derecho del foro, la intervención de letrado y la presentación de convenio regulador, considerándose en cambio el plazo mínimo de tres meses requisito sustantivo ligado a la ley material aplicable.
Finalmente, otorgada la escritura de divorcio debe ser remitida para su inscripción en el Registro Civil Central y el notario cuando le fuera solicitado deberá expedir el certificado previsto en el Reglamento (UE) 2019/1111.
Y como siempre ocurre en el ámbito del Derecho Internacional Privado, hay que procurar un previo conocimiento de la ley del país extranjero donde los cónyuges quieren que el divorcio surta sus efectos, porque cabe la posibilidad de que conforme a su sistema de derecho internacional privado no quepa la elección de ley aplicable o la competencia del notario español reconocida en la legislación comunitaria.
De ahí que el Letrado que intervenga en el divorcio notarial, o judicial o ante el LAJ, debe tener en cuenta todas estas cuestiones para la fundamentación de su solicitud o demanda.
II.- ¿CABE EL MATRIMONIO POR PODERES?
La prestación del consentimiento para contraer matrimonio es un acto personalísimo. Sin embargo, si cabe el matrimonio por poderes, que permite a dos personas casarse, sin que una de ellas esté presente en el momento y lugar en que se celebra el enlace – art. 55 CC-.
La Ley aplicable a la validez formal del matrimonio es la Ley del país donde se ha celebrado (lex loci actus).
El matrimonio en España, como relación jurídica, se rige por la Ley a la que conducen los arts. 49 y 50 del Código Civil.
En consecuencia, en la mayor parte de los casos, el poder debe ajustarse a la Ley del país donde se celebra el enlace y la posibilidad y el modo en el que debe celebrarse un matrimonio por poderes se debe acomodar la ley del país donde se celebra en enlace.
En matrimonios a celebrar en España y poder otorgado en el extranjero es preciso que el poder otorgado en el extranjero sea un acto válido en dicho país en lo que se refiere a los requisitos formales del poder como acto jurídico contenido en un documento (art. 11.1 Código Civil), de forma que si el país en el que se otorga el poder matrimonial prohíbe tales poderes, el matrimonio no se podrá celebrar en España (RDGRN [1ª] 3 julio 2015 [matrimonio a celebrar en España y poder otorgado en la Republica Dominicana]).
III.- ¿CABE EL DIVORCIO POR PODERES?
La manifestación o la voluntad del divorcio es un acto personalísimo, y no es la misma regulación la del matrimonio por poderes del divorcio mediante representación.
Existen actos de las partes no los puede hacer el Procurador, como señala el art. 25.3 de la LEC:
“No podrán realizarse mediante procurador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por los litigantes”.
La exigencia de comparecencia personal en las comparecencia y vistas relativas a un procedimiento de divorcio la encontramos en la regulación de las medidas previas a la presentación de la demanda en el art. 771.3 LEC y también en la comparecencia de medidas provisionales en el art. 773.3 LEC que a su vez se remite al art. 771, y en el art. 770.3.ª: “A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos”.
En el divorcio de mutuo acuerdo, conforme al art. 777 LEC, se cita a los cónyuges para que ratifiquen por separado en su petición.
En materia de divorcio notarial, el artículo 82.II del CC: “Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal…”.
La comparecencia personal es obligatoria en el divorcio, conforme al artículo 82 del Código Civil, sin que sea posible aplicar el artículo 55 del mismo texto, que permite el apoderamiento para contraer matrimonio siempre que sea personal la asistencia del otro cónyuge. Por el contrario, para divorciarse, ya sea ante Juez, Letrado de la A.J o Notario se precisa comparecencia personal de ambos, sin que se pueda acudir al recurso del nuntius, dada la agravación formal que contempla el ya citado artículo 82 del Código Civil y la especial valoración que se debe realizar, ya sea por el Notario u por otra Autoridad, de los intereses concurrentes.
Así lo ha recordado –a modo de aviso a navegantes- la Resolución en Consulta de la DGRN de 7 de junio de 2016, con ocasión del análisis de los elementos definitorios del reconocimiento internacional del divorcio notarial. La asistencia personal de ambos cónyuges en la separación o divorcio ante Notario, viene reforzada en cuanto se precisa asistencia de Letrado, excepción en los instrumentos notariales, a fin de analizar con dicha asistencia el conjunto de circunstancias que conlleva la ruptura y verificar en el concreto acto notarial de la separación o divorcio, mediante la formalización del convenio regulador, que no existen circunstancias que conlleven la imposibilidad de su autorización. Si las hubiere, procederá la denegación por el Notario, mediante diligencia de cierre y la iniciación de un proceso judicial.
Por lo tanto, no procede el divorcio por poderes, y así se resuelve en la citada Resolución de la DGRN de 7 de junio de 2016, siguiendo estrictamente la literalidad del precepto señala que “a pesar de resultar agravado el criterio de exclusión de la representación, en relación al matrimonio, incluso como nuntius -que es de interpretación siempre restrictiva- ha de considerarse necesaria la intervención personal y simultánea de los cónyuges, también en caso de divorcio, como requisito exigido por el foro”.
El nuntius es una figura que se caracteriza por que una persona actúa en nombre de otra frente a un tercero, limitándose a transmitir una voluntad totalmente formada, siendo un mero reproductor de la misma. Mientras el representante forma o crea por sí mismo la voluntad negocial, es decir, es el autor material del negocio, el nuntius, se limita a transmitir una voluntad negocial ya formada por el principal
¿Podría admitirse en los supuestos excepcionales de imposibilidad o grave dificultad un otorgamiento separado ante el mismo notario, preferiblemente el mismo día para evitar problemas de determinación de la fecha de efectos? .
Un ejemplo es el procedimiento de divorcio contencioso seguido con el nº 652/2021, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 27 de Madrid, en el que el actor señalaba en la demanda que no podría acudir al acto del juicio por residir en Chile y no poder desplazarse España por motivos sanitarios, económicos y laborales, y adjuntaba poder general para pleitos del consulado de España en Santiago de Chile. Se admitió la demanda y se acordó en diligencia de ordenación que, dado que el actor residía en Chile, que él se dirigiera al consulado para la ratificación de la demanda, remitiendo después al juzgado copia auténtica, lo que así hizo, aportando escritura de ratificación de la demanda otorgada por el Cónsul General de España en Santiago de Chile.
IV.- RECONOCIMIENTO GENERAL Y EJECUTIVIDAD DE UN DIVORCIO NOTARIAL EXTRANJERO CON MENORES: EXCEPCION DE ORDEN PÚBLICO
La Ley 20/2011 contempla dos procedimientos para instar la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras: la primera, el procedimiento judicial de exequátur y, la segunda, ante el Encargado del Registro Civil, que será la Oficina Central del Registro Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 21.2. 2ª de la Ley 20/2011.
La parte interesada, en este caso el demandante, puede optar como lo ha hecho, por el reconocimiento por la vía judicial, en cuyo caso el exequátur conlleva el reconocimiento pleno de la resolución extranjera que, por ello, ‘podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen’ ( art. 44.3 de la Ley 29/2015), incluyéndose de ser plenamente reconocida la resolución no solo el hecho de la disolución del matrimonio por divorcio, sino también de los efectos y medidas derivados del mismo, además de determinar su ejecutividad ( art. 50.1 y 54.1 de la misma norma).
El procedimiento de exequátur viene recogido en el Título V de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, artículos 41 a 61, que entró en vigor el 20 de agosto de 2015.
Establece un procedimiento para el reconocimiento y ejecución en España tanto de las resoluciones judiciales extranjeras definitivas recaídas en un procedimiento contencioso como las adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y se aplica en defecto de las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte, y de las normas especiales del Derecho interno.
La Ley 29/2015 establece explícitamente la prohibición de revisión del fondo de la resolución extranjera -artículo 48-, y en su artículo 46 se tasan las causas de denegación del exequátur, que son seis: (i) cuando la sentencia fuera contraria al orden público, término no precisado por el cuerpo de la ley; (ii) cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes, lo que a juicio del legislador podría subsumirse en el anterior concepto de ‘orden público’, si bien se presta a señalar que el concepto está diseñado para proteger los derechos de defensa del demandado juzgado en rebeldía -en este sentido, la Ley expresamente señala que existe dicha infracción cuando el demandado no hubiera recibido cédula de emplazamiento con tiempo suficiente para defenderse-. También son causas de denegación de exequátur (iii) cuando la resolución extranjera se hubiera pronunciado sobre una materia sobre la que fueran competentes exclusivamente los tribunales españoles; (iv) cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España o (v) en el extranjero y fuera ejecutable en España; y (vi) cuando existiera un litigio pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
El artículo 523.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecución en España, se estará a lo dispuesto en los tratados internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional.
Centrémonos en un caso cierto cual fue la petición de un reconocimiento y de la ejecutividad en España de una escritura notarial de divorcio de mutuo acuerdo otorgada por una notaría de Cuba, en la que se pactaron de común acuerdo unas medidas de ejercicio de la responsabilidad parental y alimentos respecto de un hijo común de 6 años de edad.
No habiendo tratado con Cuba en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, debe aplicarse el régimen general anteriormente indicado de la Ley 29/2015.
V.- AUTO RESOLUTIVO DEL CASO DE DIVORCIO NOTARIAL CUBANO CON MEDIDAS COMPLEMENTARIAS RESPECTO DE HIJO MENOR SIN MADUREZ PARA SER OIDO
Se ha aportado el original de la escritura pública de divorcio notarial de mutuo acuerdo, debidamente legalizada, incluso consularmente, y consta inscrita en el Registro del Estado Civil de la República de Cuba en la notación marginal del divorcio notarial de dicha escritura de la notaria referida.
Además, se ha emplazado de manera positiva por correo electrónico a la demandada, sin que se haya opuesto al reconocimiento solicitado.
El informe del Ministerio Fiscal ha sido favorable en lo relativo al reconocimiento del divorcio. Se opone el Ministerio Fiscal al reconocimiento de las medidas adoptadas respecto al hijo menor, de 6 años de edad, dado que no han sido adoptadas judicialmente, y es menor de edad, por ir en contra del orden público español, es decir, por concurrir la causa de negación del artículo 46.1.a), de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.
Señala el artículo 41 de la Ley 29 /2015 que son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España las resoluciones extranjeras firmes recaídas en un procedimiento contencioso, y que también son reconocibles las resoluciones extranjeras definitivas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Entendiéndose por resolución a estos efectos cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional, y por tanto, por cualquier autoridad que tenga atribuciones análogas a las judiciales en dicho estado, con competencia en las materias propias de la Ley Española 15/2015.
En virtud del reconocimiento, la resolución podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen (artículo 44 LCJI).
Si una resolución contiene una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares, si bien, tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de Origen. Cualquiera de las partes podrá impugnar la adaptación de la medida.
En este caso el Ministerio Fiscal entiende inadaptable la falta de control judicial en cuanto a las medidas que se recogen en la escritura notarial como acordadas por los progenitores respecto del hijo menor común de 6 años de edad actualmente.
Señala el Ministerio Público que dicho aspecto de la escritura, cuyo reconocimiento se solicita es contrario al orden público español.
Esta causa de negación tiene un componente variable, y así, por ejemplo, en el caso del divorcio, se consideró contrario al orden público el reconocimiento de una escritura notarial de divorcio, para pasar desde 2015 a formar parte de una modalidad de divorcio del ordenamiento jurídico interno, en el caso de la inexistencia de hijos menores de edad o discapacitados, que se posibilita en el artículo 87 del Código Civil español.
Recordemos que la reforma operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código civil en materia de separación y divorcio, incorpora los matrimonios entre parejas del mismo sexo con plena igualdad jurídica, la descausalización, tanto para la separación, como para el divorcio, de forma que a partir de la misma cabe en España interponer demanda por ambos esposos o por uno de ellos con el consentimiento del otro o de forma unilateral sin tener que alegar causa alguna y por ende sin estar obligado a proporcionar prueba del incumplimiento de los deberes conyugales o de la cesación de la «affectio maritalis». Es suficiente la mera voluntad de separarse o divorciarse por parte de ambos cónyuges o de uno solo de ellos para que proceda declarar judicialmente el cese de la convivencia o la ruptura del vínculo matrimonial.
También desde la anterior reforma cabe el divorcio notarial cuando hay un convenio regulador, y los cónyuges están asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio (artículo 82 del Código Civil y 54.2 de la Ley de Notariado), cuando no afecta a hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente.
El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales, y en el artículo 54 de la ley del Notariado se regula el divorcio notarial cuya solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862.
Además, en España, dice el artículo 90.2 del Código Civil que cuando los cónyuges formalizasen los acuerdos ante el LAJ o notario y estos considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente, en este caso los cónyuges solo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.
De conformidad con lo establecido en el art. 83 del Código Civil español la sentencia, decreto o escritura pública en la que se formaliza la separación o divorcio de muto acuerdo produce la suspensión de la vida en común o la ruptura del vínculo matrimonial y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica según dispone el art. 83 CC en consonancia con lo dispuesto en el art. 102. Los efectos se producen desde la firmeza de la sentencia, es decir, desde que se declare la separación o divorcio mediante decreto o desde la manifestación del consentimiento formalizado en la escritura pública otorgada ante notario, -efectos “ex nunc”- remitiéndose testimonio de la sentencia, decreto o copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción (art. 83 CC). Desde la aprobación del convenio mediante decreto o escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por vía de apremio (art. 90.2 “in fine”).
El divorcio notarial debe precisarse que se encuentra ampliamente reconocido e implantado en distintos ordenamientos jurídicos iberoamericanos como el cubano, brasileño o peruano.
En Cuba, antes que en España, se regula un divorcio, “sin causa”, en el que no se requiere de previa separación, y el divorcio es parte de la competencia de la función pública notarial cubana. Así se establece en el artículo 10 de la Ley de las Notarías estatales.
En la sociedad cubana, como en la española actual, la familia no ha escapado de la tendencia internacional de mostrar un elevado aumento de las uniones consensuales, altas tasas de divorcios, incremento de los segundos y terceros matrimonios; y el hecho de que no siempre exista coincidencia entre el divorcio emocional y el divorcio legal. Ello corrobora la necesidad social de una acertada respuesta por parte del ordenamiento jurídico en materia de divorcio en Cuba, al igual que actualmente en España, que justifica la aplicación y perfeccionamiento de los medios idóneos para la realización de estos trámites. Siendo la competencia notarial en asuntos de jurisdicción voluntaria el medio ideal para cumplir estos fines, como así se reconoció en España con la Ley 15/2015.
En Cuba, como en España, los actuales notarios tienen competencia para no limitarse a describir en el documento notarial lo que han percibido y presenciado, sino que también, como profesionales del derecho y en pos de lograr la realización espontánea del mismo, emiten afirmaciones, juicios de valor y de notoriedad sobre hechos y actos, juicios sobre la capacidad, legitimidad e identidad de los comparecientes, sobre la legalidad del acto o hecho sometido a su consideración y califican el instrumento público.
El notario en la legislación actual española, cuando otorga la escritura pública en divorcios de mutuo acuerdo, en los que no existan hijos menores de edad o con capacidad modificada judicialmente, realiza en España un control no solamente de las formalidades de la disolución del vínculo, sino también del contenido del convenio, de forma que no otorgarán escritura si fuere dañoso o gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados.
El legislador mantiene en el notario, y en la asistencia de un abogado, el control de que el convenio no rebase los límites del orden público familiar como el principio “favor filii”; el principio de protección jurídica de la parte más débil o el principio de igualdad.
Si bien es cierto que la reforma no supone una desjudicialización de la separación y el divorcio plena, ya que junto a la separación y divorcio extrajudicial se mantiene la separación y el divorcio judicial para los siguientes supuestos: cuando así lo elijan los esposos acudiendo a la vía judicial tanto para crisis contenciosas como para aquellas en las que existe mutuo acuerdo y se presente junto a la demanda el correspondiente convenio regulador. Debe acudirse, en todo caso, a la vía judicial cuando existan hijos menores de edad o con la capacidad judicialmente modificada que dependan de sus progenitores, y ello porque en ambos supuestos se ventilan cuestiones que traspasan la esfera estrictamente personal de los cónyuges para afectar directamente al orden público familiar por tratarse de cuestiones relacionadas con la protección de menores y de personas con la capacidad modificada judicialmente cuya protección requiere de la intervención judicial y del Ministerio Fiscal, debiéndose homologar judicialmente el convenio regulador acordado por las partes como requisito de eficacia o adoptando las medidas definitivas mediante sentencia, en caso de no existir mutuo acuerdo.
El mantenimiento de la judicialización del divorcio contencioso, o cuando existan menores no emancipados o personas con la capacidad judicialmente modificada, es por su situación de vulnerabilidad, por lo que las decisiones que sean tomadas, no pueden dejarse enteramente al arbitrio de sus progenitores, y las medidas que les afecten requieren de un control judicial y de la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento – 117.3 y 124 CE-.
Otro requisito en el ordenamiento jurídico español es la prestación del consentimiento de los hijos mayores o menores emancipados cuando carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio familiar y respecto a las medidas que puedan afectarles. El fundamento de la exigencia legal referida a la prestación del consentimiento por parte de los hijos mayores o emancipados es velar por el interés de la familia y de los miembros que la componen.
En el caso que nos ocupa, la escritura cubana contiene medidas acordadas por los progenitores respecto de su hijo común menor, que por la edad que tiene cuando es otorgada, no cabe entrar a valorar si ha sido violentado o no el derecho a ser escuchado el mismo, dado que evidentemente no tenía madurez para ser oído, pero lo que es evidente es que dicho divorcio no ha estado sometido a control judicial, y por tanto tampoco las medidas que afectan al hijo común menor de edad.
El notario que otorga la escritura cuyo reconocimiento y ejecución se pretende, no hace ninguna observación respecto del convenio que se adopta de común acuerdo, y tampoco se ha formulado oposición en este procedimiento respecto del mismo.
El Ministerio Público alega la excepción del reconocimiento total de la escritura porque en España no está previsto el divorcio notarial cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se haya establecido judicialmente medidas de apoyo, de conformidad con el artículo 87 del Código civil, en relación con los artículos 82 y 81 del Código civil.
Los artículos 49 y 50.3 de la LCJIC permiten solicitar, obtener o conceder el reconocimiento y la ejecución parcial de una resolución extranjera.
Es decir, en este caso reconocer el divorcio en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial, pero no las medidas complementarias con relación a las convenciones que pactaron los progenitores, que señala la escritura que forman parte de ese divorcio, según la alegación cuarta de la escritura otorgada por la Notaria de Centro Habana de 2021.
Pero no olvidemos también en cuanto al concepto de orden público que en España el Código Civil no rige en todo el territorio español, y que también forma parte del orden público español el derivado del acervo de la Unión Europea al que pertenece España, y que conforme a la STS de 6 de marzo de 2014, el concepto de orden público debe ser entendido básicamente como el sistema de derechos y libertades individuales contemplados en la Constitución y en los convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan.
La Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil – LCJIC-, al igual que los últimos instrumentos europeos a los que luego nos referiremos, establece un sistema propio de definiciones de los conceptos incluidos en el Título V, reduciendo la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales realicen distintas interpretaciones de su contenido y dotando de una mayor previsibilidad y seguridad jurídica al sistema.
Hay que destacar que se erigen en conceptos autónomos, propios de la LCJIC –y por tanto de Derecho Internacional Privado– así que pueden no concordar con conceptos de Derecho civil o procesal español.
Como excepción al reconocimiento que prevé el artículo 46.1.a de la Ley 29/2015, la apreciación de dicha excepción debe ser restrictiva, es decir, ha de ser no solo una violación de principios verdaderamente fundamentales para un Estado, sino que ha de ser una contradicción manifiesta y notoria con los mismos, aunque no contenga esta exigencia de un carácter manifiesto o expresamente contraria al orden público en la Ley 29/2015.
Otra interpretación podría ser contraria a la arbitrariedad de los poderes públicos proscrita en el artículo 9.3 de la CE.
Una interpretación extensiva y no fundada podría incluso ser contraria al artículo 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH): 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
Pero además el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de Junio de 2019, llamado coloquialmente Reglamento de Bruselas II ter, también forma parte del ordenamiento jurídico español, y con el máximo rango, se sitúa solo por debajo de los tratados fundacionales de la Unión Europea, como el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), incluso en materia de su competencia con jerarquía superior a una Ley Orgánica española, por el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea.
Conforme explican los Considerando 70 y 71 del Reglamento Bruselas II ter, los documentos públicos y los acuerdos entre partes relativos a la separación legal y al divorcio que tengan efecto jurídico vinculante en un Estado miembro deben asimilarse a «resoluciones» a efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento. Los documentos públicos y los acuerdos entre partes en materia de responsabilidad parental que tengan fuerza ejecutiva en un Estado miembro deben asimilarse a «resoluciones» a efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento y ejecución. Aunque la obligación de dar al menor la oportunidad de expresar su opinión con arreglo al presente Reglamento no debe aplicarse a los documentos públicos y los acuerdos, el derecho del menor a expresar su opinión sigue siendo de aplicación de conformidad con el artículo 24 de la Carta y a la luz del artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño conforme a su aplicación con arreglo a la legislación y el procedimiento nacionales. El hecho de que no se haya dado al menor la oportunidad de expresar su opinión no debe constituir automáticamente un motivo de denegación del reconocimiento y la ejecución de documentos públicos y acuerdos en materia de responsabilidad parental.
En este caso, como se ha indicado, el menor no tenía madurez suficiente por su edad para sr oído sobre los acuerdos de sus padres respecto de la responsabilidad parental y contribución a sus alimentos que se recogieron en el documento notarial que pretende se reconozca.
Conforme al Reglamento Bruselas II ter, tratándose del reconocimiento de una decisión de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, o de una resolución de cualquier autoridad de cualquier Estado miembro con competencia, que conceda el divorcio, la separación legal, la nulidad matrimonial o que tenga que ver con cuestiones de responsabilidad parental, únicamente debe denegarse en caso de que concurran uno o varios de los motivos de denegación del reconocimiento previstos en dicho Reglamento – Considerando 56-. La lista de los motivos de denegación del reconocimiento es exhaustiva, y se enumera en el artículo 38, que señala en su apartado a) como motivo de denegación, si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro en el que sea invocado el reconocimiento.
También señala el artículo 70 en cuanto a las diferencias de en el Derecho aplicable que no podrá negarse el reconocimiento de una resolución en materia matrimonial alegando que el Derecho del Estado miembro en el que se invoca el reconocimiento no autoriza el divorcio, la separación legal o la nulidad matrimonial basándose en los mismos hechos.
Aunque Cuba no es un país de la Unión, el anterior artículo si puede ser indicativo si el reconocimiento del divorcio notarial que se pretende es manifiestamente contrario o no al orden público español. No lo sería conforme al artículo 70 del Reglamento Bruselas II ter si ese divorcio lo hubiera dictado un país de la Unión a la luz del artículo 70 citado del Reglamento.
En todo caso, conforme al Reglamento Bruselas II ter, el reconocimiento y la ejecución debe estimarse manifiestamente contrarios al orden público del Estado miembro requerido o no, teniendo en cuenta el interés superior del menor – 39.1 a)-.
En este caso los progenitores pactaron una patria potestad conjunta, la guarda del menor en la madre, y una pensión alimenticia, un régimen de comunicación del padre con el hijo amplio y sin limitación alguna.
Pactar un régimen de comunicación del padre con el menor sin limitación alguna, sin pactar un régimen de visitas y estancias, ni fundamentar porque no se establece, es evidentemente un pacto contrario al interés del menor a una estabilidad y a que se le preserve de abusos en dicha comunicación por el padre o que este llegue a usar dicho pacto de forma perjudicial al menor de 6 años y residente en Cuba, mientras que el padre reside en Madrid, existiendo entre La Habana y Madrid una diferencia horaria de 6 horas (por ejemplo a las 7:30 Madrid en La Habana las 1:30).
En cuanto a la pensión de alimentos pactada, es cierto que desde 1/1/2021 la única moneda oficial en Cuba es el CUP (Pesos Cubanos).
Pero hasta finales de 2020, Cuba contaba con una doble economía, siendo por entonces las monedas oficiales en Cuba son los pesos cubanos (CUP) y los pesos cubanos convertibles (CUC). El valor del peso cubano convertible (CUC) era de 1,00 dólar estadounidense. Finalmente, tras la eliminación del CUC, se estableció un valor de 24 CUP por cada CUC.
Pactar una pensión de alimentos de 1.500 pesos cubanos en febrero de 2021, sin dejar claro que si se refiere a Peso Cubano (CUP) o Peso Convertible Cubano ( CUC), no es favorable al interés del menor.
Por ejemplo 1500 CUP equivalen aproximadamente a 57 EUR, y con esa cantidad mensual no se entiende que sea favorable a los gastos y necesidades que necesita el menor, mientras que 1.500 CUC equivalen aproximadamente a 1.401 EUR, además de que el pacto no ha tenido un control judicial, ni del Ministerio Fiscal, como se exige en el ordenamiento jurídico español, que preserve el control sobre la protección de este, y tampoco la Notaria realiza observación alguna en la escritura como se ha indicado.
En este caso, por tanto, el reconocimiento y la ejecutividad de las medidas complementarias al divorcio notarial a que se refiere la demanda es manifiestamente contrario al interés público, y en cuanto a las mismas se desestimará la demanda.
Finalizo amigo lector esta aportación con los siguientes links:
https://revistas.mjusticia.gob.es/index.php/BMJ/issue/view/1099
https://www.elnotario.es/practica-juridica/7657-divorcio-notarial-problemas-practicos
https://www.franciscomarinopardo.es/mis-temas/22-civil-parte-general/60-tema-26-la-representacion
https://www.notariatresguerres.es/novedades-sobre-el-matrimonio-o-divorcio-notarial/
Nuria Marchal Escalona. El divorcio no judicial en Derecho internacional privado español, Editorial Aranzadi, Navarra, 2022, 214 pp.
https://www.mjusticia.gob.es/es/ciudadania/estado-civil/registro-civil
https://www.notariosyregistradores.com/LEYESEXTRANJERAS/RESOLUCIONES-DIPR.htm
https://www.revista-redi.es/redi/article/view/659/649
https://www.notariosyregistradores.com/web/category/resoluciones/por-meses/
https://oig.cepal.org/sites/default/files/1975_ley1289_cub.pdf
https://referenciajuridica.wordpress.com/wp-content/uploads/2018/07/ley-50-notarias-estatales.pdf