La determinación de la competencia judicial internacional se plantea en litigios que surgen de supuestos internacionales. El conflicto será internacional si se encuentra conectado con más de un Estado. Casos en que el juez encuentra elementos vinculados a diversos Estados. Cuestión diferente es que la relación jurídica, aun siendo internacional, no se encuentre dentro del ámbito de aplicación de una norma de Derecho Internacional Privado.
Si se plantea un divorcio ante un determinado órgano jurisdiccional, dicho tribunal, para saber si tiene competencia internacional para conocer del asunto, deberá confirmar primero si la relación jurídica presenta algún elemento de extranjería, si se encuentra conectada con dos o más Estados. Y, para ello, no tendrá en cuenta el lugar extranjero de celebración del matrimonio, por ejemplo, porque la concreta relación jurídica objeto de litigio es el divorcio y no el matrimonio. El lugar de celebración de las nupcias, en este caso, será un elemento de extranjería en la relación jurídica del matrimonio pero no en la de divorcio que es la que es objeto de litigio.
Si sería una relación jurídica internacional el divorcio que plantea un español que reside en el Extranjero y plantea el divorcio en España.
Entonces son tres las preguntas que debemos hacernos: a) La competencia internacional: el Estado cuyos órganos jurisdiccionales tienen la competencia para conocer de la controversia. El Juez se debe preguntar ¿ soy competente?, la parte ¿ donde debo o puedo demandar?; b) La ley aplicable: el ordenamiento jurídico que aplicarán esos tribunales para resolver el fondo del asunto planteado ante ellos y; c) por último y si es el caso, cómo se puede reconocer y/o ejecutar la resolución en otro Estado distinto a aquel en el que ha sido dictada -validez extraterritorial de la decisión judicial.
Las dos primeras cuestiones siempre deben ser respondidas, la tercera puede no plantearse en el caso concreto y, en ese supuesto, no tendría que ser respondida.
En cuanto a la competencia judicial internacional el foro es el elemento de la relación jurídica que utiliza el legislador para atribuir competencia.
Una vez se ha determinado que la relación privada es internacional, el marco normativo a tener en cuenta es el del Derecho Internacional Privado. En este sentido, para que el juez ante el que se ha interpuesto la demanda sepa si tiene competencia para conocer del caso deberá aplicar la norma de competencia judicial internacional correspondiente existente en su ordenamiento jurídico -norma de Derecho Internacional Privado-.
Esta norma va a ser en primer lugar la comunitaria y los convenios y tratados internacionales en segundo lugar, sin aplicar el ordenamiento jurídico interno, salvo que no exista un foro en la norma internacional, en cuyo caso se acudirá a la norma interna, como es el artículo 21 y 22 quater d) de la LOPJ: En materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos de seis meses antes de la presentación de la demanda.
CASO PRACTICO BASADO EN UN HECHO REAL
SI UN ESPAÑOL RESIDENTE EN CHILE PRETENDE EL DIVORCIO DE SU ESPOSO BRASILEÑO EN IGNORADO PARADERO, QUE CONTRAJERON EN POLA DE LENA-REGISTRO CIVIL DE LENA ( ASTURIAS)-, PARA LO CUAL OTORGA PODERES ESPECIALES Y PRETENDE CON DICHO PODER ESPECIAL QUE SE DECRETE EL DIVORCIO CONTENCIOSO MEDIANTE EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO POR EDICTOS. ¿TIENE COMPETENCIA EL JUZGADO DE FAMILIA DE MADRID AL QUE LE HA SIDO REPARTIDA LA DEMANDA? ¿CUÁL SERÍA EL FORO? ¿CABE SE DICTE EL DIVORCIO CON EL PODER ESPECIAL?
En Derecho de familia internacional se ha incorporado recientemente la voluntad de las partes como elemento determinante de la competencia judicial.
Los Reglamentos europeos en este sector contemplan esta posibilidad de sumisión de las partes a determinados tribunales en asuntos relativos a régimen económico matrimonial y régimen patrimonial de uniones registradas, responsabilidad parental, sucesiones y alimentos6. Ahora bien, la elección de tribunal no es plena en ningún caso. El legislador ofrece una serie de Estados con determinada vinculación con el caso entre los que pueden elegir las partes. Con ello se garantiza que el tribunal competente va a tener vinculación objetiva con el supuesto -artículo 10 del Reglamento 2019/1111, artículos 7 -sumisión expresa- y 8 -sumisión tácita- del Reglamento de régimen económico matrimonial y del Reglamento de régimen patrimonial de uniones registradas (Reglamento (UE) 2016/1103, del Consejo, de 24 de junio de 2016-.
En el caso no hay elección ni sumisión pues está en rebeldía el demandado, estando además en un procedimiento de divorcio contencioso, pues si fuera de mutuo acuerdo -777.10 LEC y 54 Ley del Notariado-, la competencia en España además no sería judicial, sino del LAJ o Notario .
Pero si hay un Foro internacional: Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores. En vigor desde el 1 de agosto de 2022, es decir aplicable a demandas posteriores a esa fecha, sustituyendo al Reglamento (CE) n.o 2201/2003.
El presente Reglamento establece normas uniformes de competencia relativas al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, así como a los litigios sobre responsabilidad parental con un componente internacional.
Conforme al foro del artículo 3 Reglamento europeo no sería el tribunal español competente, pues el Reglamento europeo opta por la residencia habitual (presencia más intención de permanencia) como foro general que marca la competencia, salvo casos de nacionalidad común española o la sumisión a la que ya nos hemos referido.
Con Chile además no hay convenio al respecto.
Como el foro de la norma internacional no nos resuelve el problema de la norma que determine la competencia del juez, acudimos al 21 y 22 quater c de la LOPJ, que otorgarían competencia a el tribunal español en materia de divorcio , siempre que ningún tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de interponer la demanda, lo que no es el caso, o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, lo que tampoco es el caso pues el demandante reside en Chile y el demandado en ignorado paradero, tampoco se conoce la residencia habitual del demandado, vamos que no se da foro de aplicación, por lo que España no es competente.
Debe pues interponer el divorcio en Chile y luego exequatur en España, del que sería competente el partido judicial de pola de lena, por ser donde surtiría efecto. El artículo 52.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil señala que la competencia para conocer de las solicitudes de exequátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la resolución judicial extranjera. Subsidiariamente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecución o por el lugar en el que la resolución deba producir sus efectos, siendo competente, en último caso, el Juzgado de Primera Instancia ante el cual se interponga la demanda de exequátur. El órgano jurisdiccional español controlará de oficio la competencia objetiva para conocer de estos procesos.
Además, téngase en cuenta que no procede el divorcio contencioso por poderes, pues en el proceso español las partes deben concurrir a la vista por sí mismas – art. 770.3ª LEC-.