¿En una adopción de un niño nacido por gestación subrogada, aunque la madre biológica, que es ucraniana, haya firmado un documento renunciado a la patria potestad, hay que acordar que preste su asentimiento?
El artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), sanciona con la nulidad de pleno derecho todo contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncie a la filiación materna. El apartado 2 del mismo precepto establece taxativamente que «la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución se determinará por el parto».El documento notarial o privado firmado en Ucrania en el marco del convenio de gestación subrogada, en el que la madre gestante renuncia a sus derechos o a la patria potestad:1.Trae causa de un contrato nulo de pleno derecho (Art. 10 LTRHA) y contrario al orden público.2. Infringe el principio de indisponibilidad del estado civil y de la patria potestad (Arts. 6.2 del Código Civil y 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La patria potestad es un deber-función de orden público sobre el que las partes no pueden disponer ni renunciar válidamente de forma privada.3. Una renuncia privada previa no equivale jamás a una sentencia firme de privación de la patria potestad dictada en procedimiento contradictorio.
El artículo 177.2.2º del Código Civil exige de forma obligatoria que presten su asentimiento.
En conclusión, en principio es obligatorio el asentimiento formal de la madre. El documento de renuncia a la patria potestad firmado en Ucrania es jurídicamente ineficaz en España por derivar de un contrato nulo de pleno derecho (Art. 10 Ley 14/2006) y por ser contrario al orden público internacional.
Debe citársela formalmente mediante auxilio judicial internacional (comisión rogatoria a Ucrania en su caso) para que asienta en presencia judicial o ante la autoridad consular competente, respetando los requisitos del art. 177 del Código Civil.
Ahora bien, el artículo 177.2 del Código Civil impone como regla general el asentimiento de los progenitores, pero introduce una excepción legal expresa: «No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción». El procedimiento no puede quedar en vía muerta por la inacción o ilocalización del progenitor de origen cuando el interés superior del menor (Art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Art. 176.1 CC) exige dotarle de una filiación jurídica estable -176.1 CC-.
Pero en principio si la madre gestante conserva jurídicamente la condición de progenitora y no concurre una excepción legal, su asentimiento es preceptivo.
La Sentencia 28/2024, de 27 de febrero de 2024.BOE» núm. 82, de 3 de abril de 2024 es un precedente especialmente relevante porque demuestra que el asentimiento de una madre gestante ucraniana puede documentarse mediante un instrumento público consular, sin necesidad de exigir siempre su presencia física ante el juez español.
También es interesante la Sentencia Civil 496/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 5545/2024 de 25 de marzo del 2025, que reafirma que la mujer que da a luz conserva, conforme al Derecho español, la condición de madre legal, aunque hubiera renunciado contractualmente a la patria potestad.