SUSTRACCION INTERNACIONAL: RETORNO ARGENTINA

1. Marco Normativo

1. Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (CH 1980): Constituye la normativa básica aplicable a cualquier sustracción.
2. Reglamento (UE) 2019/1111 (Bruselas II ter): Se aplica en sustracciones intracomunitarias (entre Estados de la UE). Sus disposiciones prevalecen sobre el CH 1980 en las materias reguladas por el Reglamento. Es aplicable desde el 1 de agosto de 2022.
3. Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (CH 1996): Aplicable cuando el menor reside fuera de la UE y regula la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños.

Conceptos Fundamentales

1. Sustracción Ilícita: Implica la infracción de un derecho de custodia/guarda atribuido por ley, resolución o acuerdo, siempre que dicho derecho se ejerciera de forma efectiva o lo habría sido de no haberse producido el traslado. El concepto es común en el CH 1980 (Art. 3) y el R. 2019/1111 (Art. 2.11).
2. Custodia/Guarda: En el contexto de los convenios y reglamentos, el concepto es más amplio que la guarda y custodia interna española, equiparándose a la potestad parental. Comprende la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor. El traslado es ilícito si se produce sin el consentimiento de quien tiene la potestad.
3. Residencia Habitual: Elemento central para determinar la competencia y la licitud del traslado.
   • Concepto Autónomo: Es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, interpretado conforme al interés superior del menor y el criterio de proximidad.
   • Criterios Fácticos: Se atiende al lugar donde el menor ha establecido su centro habitual o permanente de intereses, valorando la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia y la integración del menor en su entorno social y familiar. La voluntad de los padres puede ser un indicio, pero no es decisiva.

Exigencia de presencia física: Se da prioridad a la presencia física, descartándose la posibilidad de considerar residencia habitual un Estado donde el menor nunca ha estado.

Procedimiento en España (Sustracciones «Niños In«)

El procedimiento para la restitución se regula en los artículos 778 quáter y quinquies de la LEC.

1. Competencia Judicial Internacional (CJI) y Territorial:
   • La competencia está concentrada en la sección de Familia, Infancia y Capacidad de los Tribunales de Instancia de capital de provincia en cuya circunscripción se halle el menor (Art. 778 quáter.2 LEC).
   • Excepción: El principio de concentración quiebra si concurre un procedimiento penal atribuido a la Sección de Violencia sobre la Mujer (Art. 89 LOPJ).
2. Urgencia y Celeridad:
   • El procedimiento es urgente y preferente (Art. 778 quáter, 5 LEC), con una duración prevista en seis semanas en ambas instancias (ajustándose al art. 11 CH 1980).
   • El recurso de apelación, con efectos suspensivos, debe resolverse en treinta días.
   • El R. 2019/1111 establece un procedimiento acelerado con idéntico plazo (Art. 24).
   • Prohibición de Suspensión: No se puede ordenar la suspensión de las actuaciones civiles por la existencia de prejudicialidad penal motivada por el ejercicio de acciones penales en materia de sustracción.
3. Partes y Audiencias:
   • El Ministerio Fiscal es parte siempre.
   • Audiencia del Menor: Se oirá separadamente al menor (Art. 778 quinquies 8 LEC) en presencia del Ministerio Fiscal, salvo que no se considere conveniente por edad o madurez, lo cual debe motivarse. La falta de audiencia puede ser causa de denegación del reconocimiento o la ejecución de la resolución (Art. 39 R. 2019/1111).
4. Ejecución y Medidas Provisionales:
   • La LEC no contempla la ejecución provisional de la orden de restitución, pues el recurso de apelación tiene efectos suspensivos.
   • Excepción Intracomunitaria: Si aplica el R. 2019/1111, el órgano judicial puede declarar provisionalmente ejecutiva la resolución de restitución, si el interés del menor lo requiere (Art. 27.6 R. 2019/1111), a pesar de la LEC.

El Estado de refugio puede adoptar medidas provisionales (cautelares) de contacto o más amplias (Art. 15 R. 2019/1111), con obligación de informar al órgano jurisdiccional competente sobre el fondo.

Mediación y excepciones al retorno

Mediación y MASC: La LO 1/2025 excluye el procedimiento de sustracción internacional del requisito previo de procedibilidad de la actividad negociadora. No obstante, se promueve la mediación intrajudicial o medios alternativos, bajo la cautela de no generar «retraso injustificado del proceso».

Excepciones (Art. 13 CH 1980): Son de interpretación restrictiva.

• • Grave Riesgo (Art. 13.1.b): Requiere un «grave riesgo» de peligro físico o psíquico o poner al menor en una «situación intolerable».
    • Violencia: La violencia contra la progenitora puede constituir un grave riesgo indirecto para el menor.
    • Retorno Seguro: En sustracciones intracomunitarias, la excepción de grave riesgo no es aplicable si se demuestra que se han dispuesto las medidas necesarias para garantizar la protección del menor tras la restitución (Art. 27.3 R. 2019/1111).
  • Oposición del Menor (Art. 13.2): Se deniega si el menor se opone, teniendo en cuenta su edad y grado de madurez, valorando el contexto de conflictividad y posible manipulación.
  • Integración (Art. 12): Solo se valora si ha transcurrido un año desde el traslado ilícito a la fecha de inicio del procedimiento de restitución.

Mecanismo de prevalencia (Última Palabra)

Este mecanismo solo opera en sustracciones intracomunitarias y se activa cuando el Estado de refugio deniega la restitución basándose únicamente en el grave riesgo (Art. 13.1.b CH 1980) o la oposición del menor (Art. 13.2 CH 1980).

La resolución del Estado de origen que resuelve sobre el fondo del derecho de custodia y ordena la restitución se considera una resolución de ejecución privilegiada (Art. 29.6 R. 2019/1111), directamente ejecutiva en el Estado de refugio, presentando únicamente el certificado del Art. 47.

Sin embargo, el art. 56 R. 2019/1111 permite al Estado de refugio suspender la ejecución en casos excepcionales si la ejecución expone al menor a un riesgo grave de daño físico o psíquico debido a impedimentos temporales o un cambio significativo de circunstancias surgidos después de que la resolución haya sido dictada.

CASO: Se interpone recurso de apelación por la representación de una parte contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia, que denegó la restitución de un menor a su país de residencia habitual, Argentina, tras su traslado ilícito a España. La parte recurrente argumenta infracciones del Convenio de La Haya de 1980 y errores en la valoración de pruebas, alegando que el traslado del menor fue ilícito al no contar con el consentimiento del padre, quien ejercía efectivamente la custodia. El tribunal, tras analizar los hechos y la normativa aplicable, concluye que el traslado fue efectivamente ilícito, ya que la madre no contaba con la autorización del padre para cambiar la residencia habitual del menor. Además, se desestiman las excepciones al retorno alegadas por la madre, como la falta de ejercicio efectivo de la custodia por parte del padre y el riesgo grave para el menor, argumentando que no se ha probado un riesgo real y que el menor no se encuentra integrado en el nuevo entorno. Por lo tanto, se estima el recurso de apelación, revocando la resolución anterior y ordenando la restitución del menor a Argentina, estableciendo que el viaje se realice en un plazo máximo de quince días y que los gastos sean asumidos por la madre. Se acuerda también facilitar el contacto entre el padre y el menor durante este proceso. El fallo concluye con la restitución del menor a su país de residencia habitual, Argentina.

 

SENTENCIA Nª 271/2025   

En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil veinticinco.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 31ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 824/2024, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid.

De una, como parte apelante, D. Marcelino, representado por el Procurador D. Santiago Chipirras Sánchez colegiado nº NUM000 del ICPM y asistido de la Letrada Dña. Adelaida Azcoaga Utrera colegiada nº NUM001 del ICA Málaga

Y de otra, como parte apelada, Dña. María Inmaculada, representada por la Procuradora Dña. Leyla Gasanalieva Soloviova colegiada nº NUM002 del ICPM y asistida del Letrado D. Pedro Manuel Zapatero Rodríguez colegiado nº NUM003 del ICAM.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMELINA SANTANA PÁEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. –  La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

 SEGUNDO. –  Con fecha  12 de junio de 2025 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó auto , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

 «No haber lugar a la restitución del menor Jacobo.

 No procede hacer expresa condena en costas.»

Posteriormente por Auto de aclaración de fecha 25 de junio de 2025 se aclara tanto la fundamentación jurídica como la parte dispositiva que es del siguiente tenor literal:

 «No haber lugar a la restitución del menor Jacobo ni a la adopción de medida cautelar alguna. No procede hacer expresa condena en costa»

 TERCERO. –  Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Marcelino, al que se opusieron la representación procesal de Dña. María Inmaculada y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

En fecha 15 de julio de 2025 se practicó la audiencia del menor Jacobo, de la que se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal.

Mediante providencia de fecha 22 de julio de 2025 se señaló el día 24 de julio de 2025 para deliberación, votación y fallo.

 CUARTO. –  Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

 

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO. – Antecedentes y recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcelino contra el  Auto nº 176/2025, de 12 de junio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia y  contra el auto de aclaración de fecha 25 de junio de 2025.

De conformidad con lo dispuesto en el  art. 458.2 de la LEC  se impugna la denegación del retorno del menor Jacobo, hijo común de los litigantes, nacido el NUM004 de 2016.

Como motivos de apelación se alegan los siguientes motivos:

1.Infracción de normas sustantivas y procesales aplicables al caso, concretamente del Convenio de La Haya de 1980 (CH80), y con ello los  artículos 778  quáter y siguientes de la LEC .

2. Error notorio en la valoración de la prueba (  art. 465.5 LEC  ).

3. Falta de motivación de la resolución apelada.

4. Incorrecta aplicación del principio del interés superior del menor (art. 2 LOPJM)

5. Omisión del deber de cooperación internacional judicial (art. 7 del CH 1980).

6. Ausencia de tramitación de las medidas urgentes interesadas, incumpliendo lo previsto en los  artículos 158 del Código Civil  y 773 y 778 quinquies de la LEC, sin resolución motivada ni actuación alguna, pese a su reiterada solicitud.

 SEGUNDO. – Normativa aplicable y hechos no discutidos.

En primer lugar, no se discute que la normativa aplicable es el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 (en adelante CH 1980), ratificado tanto por España como por Argentina, así como los  arts. 778  quáter a quinquies de la Ley 1/2000  de Enjuiciamiento Civil.

Tampoco es objeto de discusión que la madre Dª María Inmaculada salió de Argentina con el hijo común de ambos litigantes, el 14 de mayo de 2024 con destino Madrid, donde ha estado unos meses hasta que en fecha no determinada se ha trasladado con el menor a Huelva.

El padre inició la solicitud formal de restitución internacional del menor ante la Autoridad Central de Argentina el 18 de junio de 2024 y finalmente presentó con abogado y procurador la demanda de restitución internacional ante los tribunales españoles en noviembre de 2024. Esta demanda fue inicialmente repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid que se inhibió al  Juzgado de Primera Instancia n.º 85 de Madrid en diciembre de 2024, donde existía un procedimiento antecedente de relaciones paterno-filiales seguido con el n.º 794/2024 , iniciado por la madre en septiembre de 2024.

En dicho procedimiento recayó auto nº 373/2024, de fecha 23 de diciembre de 2024, que acordó lo siguiente:  «No haber lugar a la admisión a trámite de la solicitud de restitución de menor».

Dicha resolución fue apelada, dictándose por  esta Sección auto nº 47/2025 de 21 de febrero , en el que se acuerda estimar el recurso de apelación dejando sin efecto la citada resolución, acordando la continuación del procedimiento por sus trámites, hasta dictar resolución por la que se acuerde o deniegue la restitución del menor.

 TERCERO. – Motivos de recurso. Valoración de la licitud/ilicitud del traslado.

Sentado lo anterior, se alega en primer lugar, infracción del Convenio de La Haya de 1980 (CH 1980), y de los  artículos 778  quáter y siguientes de la LEC , argumentado que el CH 1980 es un instrumento que regula el procedimiento de restitución o retorno de un menor en caso de sustracción ilícita y que no habilita a los tribunales del Estado requerido para pronunciarse sobre el fondo del conflicto parental, y que en el caso que nos ocupa, el traslado fue ilícito, porque se produjo con infracción de un derecho de custodia atribuido, ya que en el derecho argentino (Estado de residencia habitual del menor) la «responsabilidad parental» se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, incluyendo la facultad de decidir sobre el lugar de residencia del menor. Se sostiene que el padre ejercía efectivamente esta responsabilidad parental en Argentina.

Efectivamente, el CH 1980 es un convenio de cooperación cuyo fin principal es la restitución. Es un convenio fáctico, cuyo objeto es decidir si la sustracción es ilícita. En tal caso, el interés superior del menor se concreta en su restitución para que se restablezca el derecho de custodia, salvo que concurra alguna de las excepciones que prevé el propio Convenio. En ningún caso, su objeto es resolver sobre el fondo y dictar medidas relativas a la custodia o demás medidas paternofiliales.

En el caso que nos ocupa, el auto apelado deniega la restitución del menor y aunque no identifica de forma expresa el motivo concreto por el que se deniega la restitución, se infiere que la razón subyacente es la consideración de que el traslado fue lícito, por haber sido -según el auto sugiere- conocido y autorizado por el padre. La resolución concluye que no cabe entender que la salida del menor fuera inconsentida.

Las motivaciones principales del auto para denegar el retorno se basan en: a) falta de interés del padre en el cuidado del menor, b) conocimiento y autorización del traslado por parte del padre, haciendo referencia al acta notarial de 17 de abril de 2017 otorgada por ambos progenitores que autorizaba al menor a «viajar solo o acompañado a cualquier lugar del mundo hasta su mayoría de edad», c) el hecho de que el menor «consta empadronado en Madrid a fecha 28 de mayo de 2024, lo que requería el consentimiento del padre», y d) considera significativo que el padre compareciera personalmente en el juzgado en Madrid el mismo día en que se decretó la admisión de la demanda de medidas paternofiliales en Autos 794/24 y se le notificó la resolución, dando una «respuesta evasiva» sobre su presencia en España. Por último, argumenta que no se ha acreditado el estado del procedimiento seguido en Argentina ni la respuesta dada a la solicitud de restitución formulada ante las autoridades argentinas.

El auto apelado hace una mezcla de argumentos que exceden por completo del objeto del proceso de restitución del menor, que no es otro que, en primer lugar, valorar si el traslado fue licito o no, y si lo considera ilícito, valorar si procede estimar o no alguna de las excepciones al retorno invocadas. En consecuencia, vulnera la normativa aplicable.

Conforme al art. 3 del CH 1980 el traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

 «a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

1.  b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

 El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado».

Para saber si hay infracción del derecho de custodia, que debe entenderse como un concepto autónomo del Convenio, deberá determinarse si la facultad de decidir sobre la residencia habitual del menor esta atribuido o no a ambos progenitores según la ley del país de la residencia habitual del menor inmediatamente antes del traslado o retención (art. 3 del CH 1980). Es indiferente al respecto que exista o no una resolución judicial previa, ya que el derecho de custodia entendido como concepto autónomo del Convenio, comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia (art. 5 CH 1980).

Como señala el informe de la Profesora Dª Elisa Pérez Vera  «(…) el Convenio no pretende resolver el problema de la atribución del derecho de custodia. En este punto, el principio no explícito sobre el que descansa el Convenio es que el debate respecto al fondo del asunto, es decir el derecho de custodia impugnado, si se produce, deberá iniciarse ante las autoridades competentes del Estado en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado, tanto si éste ha tenido lugar antes de que se dictara una resolución respecto a la custodia – situación en la que el derecho de custodia violado se ejercía ex lege – como si el desplazamiento se ha producido incumpliendo una resolución preexistente».

No se discute que Argentina era el Estado de la residencia habitual del menor antes de su traslado a España; donde nació, tenía su centro de vida y estaba escolarizado. Es, por lo tanto, la  ley de Argentina la que debe aplicarse para determinar si el padre tenia reconocido un derecho de custodia, en los términos del art. 3  del CH 1980 que establece que  «El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado».

En el presente caso, la ley argentina atribuye a ambos progenitores los derechos de custodia. Así, el  artículo 641 del Código Civil  y Comercial de la Nación (Ley 26.994) establece bajo el título  «Ejercicio de la responsabilidad parental»,  que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: (…) b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores.

A su vez, el art. 645.c) establece entre los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores la autorización para salir de la República    o para el cambio de residencia permanente en el extranjero.   

Analizando el «Perfil de País» de Argentina, de la Conferencia de la Haya, en relación al CH 1980, se alcanza la misma conclusión, remitiendo a la ley citada.

En el presente caso, no se discute que el menor es hijo extramatrimonial de ambos litigantes. Alega la madre que tenía un poder notarial del padre que le autoriza a viajar con el niño. Efectivamente, existe ese poder, otorgado el 17 de abril de 2017 y aportado junto a la contestación a la solicitud de retorno. En dicho poder, otorgado por ambos progenitores se autorizaba al menor a viajar solo o acompañado a cualquier lugar del mundo hasta su mayoría de edad. Sin embargo, ese poder se limita a la autorización para viajar, no para cambiar la residencia habitual del hijo. Que las autoridades fronterizas le permitieran salir de Argentina y entrar en España basándose en él, según alega la madre, no cambia el objeto de la autorización, que no puede interpretarse de forma extensiva y, en consecuencia, no puede servir de argumento (utilizado en el auto apelado) para concluir que la salida del menor no fue «inconsentida» por el padre.

La distinción es esencial: un viaje implica un desplazamiento temporal (lo que guarda lógica con la alegación del padre de que pretendía facilitar los desplazamientos de la madre a ver a su familia en Paraguay sin necesidad de autorizar cada viaje) mientras que un cambio de residencia tiene efectos duraderos, con implicaciones legales más complejas, como el derecho a la educación, la atención médica, y otros aspectos que no se limitan a la acción de trasladarse, sino a establecerse en otro lugar de manera permanente. De hecho, el poder se otorga cuando el menor tenía menos de un año y según refiere el padre en el interrogatorio, se hizo para evitar que cada vez que viajaran tuvieran que hacer una autorización expresa, dado que la madre tenía y tiene familia en Paraguay y en España, donde _según alega_ había viajado con anterioridad, haciendo uso del referido poder.

En consecuencia, no se puede concluir de la existencia del mencionado poder, que el padre haya consentido el traslado del niño a España para fijar aquí su residencia habitual.

En segundo lugar, el argumento esgrimido en el auto sobre la falta de interés del padre en el cuidado del menor es, no solo innecesario, sino totalmente incorrecto en un proceso de restitución, cuyo objeto no es valorar la idoneidad del progenitor. Su objeto queda delimitado por el CH 1980 y por el  art. 778 quinquies de la LEC  que establece que  «el Juez dictará sentencia en la que se pronunciará  únicamente  sobre si el traslado o la retención son ilícitos y acordará si procede o no la restitución del menor a la persona, institución u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o su retorno al lugar de procedencia para permitir al solicitante el ejercicio del régimen de estancia, comunicación o relación con el menor, teniendo en cuenta el interés superior de éste y los términos del correspondiente convenio o de las disposiciones de la Unión Europea en la materia, según el caso».

No es, por lo tanto, objeto de este proceso valorar la mayor idoneidad para la custodia o si uno de los progenitores atendía suficientemente al menor, salvo en el contexto de la excepción del art. 13.1.a del CH 1980 de no ejercer de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado; excepción que solo puede analizarse si previamente se ha declarado la ilicitud del traslado y no de forma anticipada o simultánea, y en ningún caso, convierte en licito el traslado si es ilícito.

El procedimiento de restitución internacional de menores regulado por el CH 1980 tiene un objeto estrictamente limitado: restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícitos, garantizando que sea el Estado de residencia habitual del menor quien decida sobre el fondo del asunto. No es un proceso de guarda o custodia, ni corresponde al juez del Estado requerido valorar cuál de los progenitores debe ejercer la responsabilidad parental.

Así lo ha declarado de forma reiterada el  Tribunal de Justicia de la Unión Europea, particularmente en las sentencias C-497/10  PPU, Mercredi c. Chaffe y  C-512/17 , HR c. KO, donde se subraya que el fin del Convenio no es resolver sobre la custodia, sino preservar la competencia del foro natural. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia Neulinger y Shuruk c. Suiza (2010), reafirma esta visión al advertir contra la confusión entre restitución y disputa sustantiva de custodia. A su vez, el  Tribunal Supremo en Sentencia n.º 44/2015, de 10 de febrero , reitera que el procedimiento de restitución no está diseñado para examinar el fondo de la controversia familiar, sino para verificar si procede la restitución conforme a los requisitos del Convenio.

También el Informe explicativo de la Dra. Elisa Pérez-Vera sobre el CH 1980 deja muy claro que el procedimiento de restitución internacional no tiene por objeto resolver sobre la custodia del menor, ni examinar el fondo del conflicto parental. Concretamente, señala que el Convenio no se ocupa del fondo del derecho de custodia, sino que tiene por objeto asegurar el regreso inmediato de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita, y no resolver sobre los derechos de custodia, sino evitar que una de las partes obtenga ventaja procesal mediante el traslado ilícito del menor, y advierte expresamente contra el riesgo de desnaturalizar el procedimiento, al señalar que convertir un procedimiento de restitución en un juicio sobre la idoneidad de uno u otro progenitor […] supondría vulnerar el espíritu del Convenio. En el mismo sentido, la Guía de Buenas Prácticas de la HCCH Parte VI Artículo 13(1)(b), insiste en que el procedimiento debe mantenerse dentro de sus límites y no convertirse en un proceso sustitutivo de una decisión de guarda o visita.

El recurso, pues, acierta en denunciar la infracción alegada.

En tercer lugar, se argumenta también para justificar el traslado como lícito que el menor está empadronado en Madrid a fecha de 28 de mayo de 2024. Este hecho, en sí mismo, es irrelevante porque no consta que el padre haya autorizado tal empadronamiento ni que el mismo constituya una manifestación o aceptación de que el menor ha sido trasladado de forma permanente.

En el auto nº 272/2023 de fecha 22 de noviembre dictado por esta Sección en el Recurso 545/2023 (  ROJ: AAP M 5434/2023  ) ya nos hemos pronunciado sobre la valoración del empadronamiento a efectos de acreditar la competencia y por ende, la residencia, señalando que  «el empadronamiento acredita el domicilio habitual a efectos administrativos exclusivamente, pero en un procedimiento civil, la prueba del domicilio o residencia habitual no puede constreñirse a la preceptiva aportación de dicho certificado, pudiendo la parte actora acreditarlo por cualesquiera otros medios: titularidad de la vivienda, recibos, nominas…debiendo el Juzgado valorar la suficiencia o insuficiencia de los documentos aportados».

Por último, el argumento sobre la presencia del padre en Madrid y su respuesta evasiva sobre los motivos de su presencia no guarda relación directa con la cuestión del traslado ilícito del menor. Este tipo de argumentos, centrados en la conducta del padre en un momento posterior al traslado, no tienen relevancia para la licitud del traslado en sí.

También es irrelevante la falta de acreditación del estado del procedimiento en Argentina porque, aunque el padre inicialmente se dirigiese inicialmente a la Autoridad Central Argentina, es evidente que posteriormente optó por presentar la demanda como posibilita el  art. 778  quáter de la LEC . Se acredita documentalmente (documento nº 10 de la demanda) que la solicitud de restitución internacional del niño Jacobo fue remitida el día 18 de julio del 2024 a la Autoridad Central del Reino de España. También y aunque carece de relevancia en el procedimiento, consta aportada en esta segunda instancia, la contestación de la Autoridad Central argentina que así lo confirma. En todo caso, una vez presentada la demanda por el padre asistido de Abogado y representado por Procurador, la Autoridad Central ya no podría iniciar el procedimiento, hasta el punto de que conforme al  art. 778  quater de la LEC , si lo hubiese iniciado el Abogado del Estado a instancia de la Autoridad Central, cesaría en su intervención  «desde el momento en que el solicitante de la restitución o del retorno comparezca en el proceso con su propio Abogado y Procurador».

En consecuencia, el auto apelado infringe claramente la finalidad del CH 1980 al decidir sobre la no restitución sin analizar motivadamente la licitud o ilicitud del traslado y en caso de ilicitud, analizar las causas de excepción al retorno alegadas. Además de lo anterior, la resolución apelada infringe lo dispuesto en los  arts. 778 quinquies párrafo 9 de la LEC , ya que dicho procedimiento debe acabar por sentencia y no por auto. No obstante, debe considerarse un defecto subsanable conforme al  art. 465 de la LEC , que justifica que la decisión de la Sala, pese a la forma de la resolución apelada, sea una sentencia y no un auto.

De todo lo anterior, debemos concluir que el traslado de Jacobo a España se hizo sin el consentimiento del padre por lo que debe calificarse de ilícito conforme al art. 3 CH 1980.

 CUARTO. – Análisis de las excepciones al retorno planteadas.

Partiendo de la anterior declaración de ilicitud, debemos proceder en segundo lugar a analizar las excepciones al retorno del menor alegadas por la madre y no resueltas por la resolución apelada en la medida en que ordena la no restitución, partiendo de la licitud del traslado.

Debemos señalar que en el marco del CH 1980, tales excepciones deben ser interpretadas de forma restrictiva, valoradas cuidadosamente caso por caso y ello porque el principio general del Convenio es el retorno inmediato del menor a su Estado de residencia habitual para restablecer el statu quo y evitar que se beneficie quien ha sustraído al menor. Las excepciones, por tanto, son excepcionales y deben aplicarse solo si se acredita plenamente su concurrencia.

La madre alegó las siguientes excepciones al retorno: a) falta de ejercicio efectivo de la custodia por el padre (art. 13.1.a CH 1980), b) integración del menor en el nuevo medio (art. 12 CH 1980) y c) grave riesgo para el menor (art. 13.b CH de 1980).

–  Falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del padre.

La madre del menor alega como una de las excepciones al retorno la falta de ejercicio efectivo del derecho de custodia por parte del padre, lo que, de conformidad con el artículo 13.1.a del CH 1980, podría justificar la no restitución del menor. Sin embargo, esta alegación no puede prosperar por las razones que se exponen a continuación.

Conforme a doctrina reiterada, la carga de probar la falta de ejercicio efectivo de la custodia recae sobre quien se opone al retorno. Así lo ha señalado la  Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 3.ª, en su auto de 10 de marzo de 2009 (ECLI:ES:APGC:2009:532A  ), destacando que de lo contrario se trasladaría al progenitor reclamante una «prueba diabólica». En este caso, no se ha acreditado que el padre abandonara o desatendiera sus obligaciones parentales de forma tal que justifique la aplicación de esta excepción.

Del conjunto de hechos acreditados y no desvirtuados eficazmente por la parte demandada, resulta evidente que el padre ejercía efectivamente su custodia sobre el menor. Se ha probado la implicación del padre en la vida del menor. En el documento adjunto a su escrito de contestación, el certificado de actuaciones de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, que detalla la denuncia de la madre, establece que, tras la separación de los progenitores en 2015, acordaron un régimen de visita para su hijo, por el que el menor estaría con la madre los lunes, martes, miércoles, viernes, jueves y un fin de semana, y el otro fin de semana con el padre. Admite, por lo tanto, un acuerdo para que el padre viera al hijo. En el interrogatorio practicado en la vista, el padre ha relatado que desde que el niño nació, han ido alcanzando acuerdos respecto a la relación con el niño ampliatorios del inicial y a su sostenimiento, hasta que a raíz de las dificultades que surgieron el mes de febrero del año pasado acudió a mediación y luego interpuso la demanda en los juzgados de Buenos Aires.

El Auto del Juzgado Civil 26, dictado a raíz de la denuncia de violencia familiar interpuesta por la madre, dispone expresamente que se le debe  «hacer saber a la denunciante que deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el contacto paterno filial a través de personas de su entorno familiar o cercano, respetando la prohibición de acercamiento».  El informe policial dentro del mismo documento detalla que, el 4 de febrero de 2024, la madre  «no lo llevo al menor porque el mismo no quería irse»  y que, cuando el padre se personó en el domicilio de la madre de esta, la madre le refirió  «no te lo vas a llevar».

El padre ha mantenido una relación desde su nacimiento con el niño, y, de hecho, así se evidencia también de la audiencia de Jacobo, que relata episodios cotidianos de la vida diaria con el padre que no recordaría si no hubieran existido con frecuencia. También se evidencia del interrogatorio del padre y la testifical de la abuela materna que han relatado con conocimiento aspectos relativos al cuidado, escolarización y cuestiones sanitarias relativas a Jacobo.

Además, el padre inició el procedimiento de retorno en Argentina tan pronto tuvo conocimiento del traslado del menor a España, lo que conoció el primer día que el niño dejó de asistir al colegio, lo que evidencia también que estaba pendiente de su actividad escolar. También inició una solicitud de mediación prejudicial obligatoria y luego una demanda de relaciones paterno-filiales. La demanda fue admitida a trámite el 18 de abril de 2024 y notificada a la Sra. María Inmaculada el 26 de abril de 2024, con anterioridad, por lo tanto, a su salida a España.

Con fecha 17 de mayo de 2024, el apelante comunicó al juzgado argentino la desaparición del menor, ordenándose una búsqueda y averiguación de paradero a la autoridad policial competente, División de Infancia y Adolescencia de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, comprobando que el menor había salido del país acompañado de su madre, aterrizando en Madrid como destino final el 14 de mayo de 2024. Así consta acreditado con el documento nº5 de la demanda de restitución. El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n.º 26 de Buenos Aires, que conoce del procedimiento 22431/2024, dictó resolución de 22 de mayo de 2024, de prohibición de salida del país del menor. Sin embargo, el traslado ya se había producido.

Con fecha 18 de junio de 2024, el padre presentó solicitud formal de restitución internacional del menor ante la Autoridad Central Competente de Argentina, si bien en noviembre presentó la demanda ante los tribunales españoles en su propio nombre.

La madre sostiene que ha ostentado en exclusiva la guarda y custodia del menor. Sin embargo, no existe resolución judicial alguna que le haya atribuido de forma exclusiva el ejercicio de la responsabilidad parental, ni que haya privado al padre de sus derechos. Por el contrario, ambos progenitores detentaban la responsabilidad parental de forma compartida, lo que implica que el traslado del menor sin el consentimiento del padre vulneró su derecho de custodia, conforme al artículo 3 del CH80, como argumentamos anteriormente. No cabe confundir que asumiese la custodia del menor, con que el ejercicio de la responsabilidad parental fuese de los dos progenitores y, en consecuencia, el derecho a decidir el lugar de residencia del niño.

Por otro lado, el argumento de que el padre no instó antes un procedimiento de custodia no puede considerarse prueba suficiente de inactividad o dejación de sus funciones parentales. Tampoco lo inició la madre. En muchos casos, los progenitores mantienen un régimen de relaciones con el niño por acuerdo y sin necesidad de judicialización, mientras la relación de cooperación entre ellos lo permite. Así consta acreditado en este caso. El inicio del proceso judicial una vez alterado unilateralmente el statu quo por uno de los progenitores (como ocurrió en febrero de 2024) es coherente con un ejercicio efectivo y diligente del derecho de custodia.

La  SAP de Barcelona, sec. 18, de 13 de julio de 2017 (ECLI:ES:APB:2017:7565  ), solo estimó esta excepción cuando se probó que la custodia efectiva la ejercía una tercera persona (una tía), y el progenitor había renunciado de hecho al cuidado del menor. No es el caso aquí, donde el padre ha participado activamente en la vida de su hijo y no existe indicio de delegación total o abandono del cuidado.

Por otro lado, debemos reseñar que Jacobo fue oído en segunda instancia en condiciones de respeto a su madurez y autonomía progresiva y de dicha audiencia se evidencia la existencia de un vínculo forjado con el padre. En un primer momento, le costó expresarse, mostrando cierta contención emocional. No obstante, a medida que avanzó la entrevista, admitió que le gustaría volver a realizar actividades con su padre, (algunas que recordaba con añoranza) lo que evidencia que el vínculo paterno-filial no está roto. Concretamente, comentaba que le gustaría jugar al futbol y que jugaba en Argentina con su padre, lo que concuerda con las manifestaciones del padre de que le llevaba a futbol 2/3 veces por semana. A pesar de ello, resultaba perceptible que el menor experimentaba un claro conflicto de lealtades, no tanto inducido activamente por la madre, pero sí internalizado por el niño, quien parecía medir sus palabras con cautela para no disgustarla. Su actitud reflejaba tristeza y no rechazo al padre por no ser una figura de apego, lo que revela que su reticencia no puede interpretarse como voluntad autónoma de desvinculación.

La falta de contacto físico con el progenitor solicitante desde mayo de 2024, y la ausencia de comunicación telefónica desde octubre de 2024, no obedecen a un desinterés del padre, sino a una decisión unilateral de la madre, quien ha obstaculizado toda forma de relación.

En consecuencia, no puede apreciarse que el padre haya dejado de ejercer efectivamente su derecho de custodia, por lo que no concurre la excepción del  artículo 13.1.a del Convenio de La Haya de 1980 .

–  Integración del menor en España.

En segundo término, la madre alega la excepción de integración del menor en el nuevo entorno, con fundamento en el artículo 12 del CH 1980, para oponerse a la restitución del niño. No obstante, esta alegación debe ser rechazada tanto por razones formales como materiales, como se argumenta a continuación.

El artículo 12 del Convenio establece que la integración del menor solo puede valorarse cuando la solicitud de restitución se presente transcurrido un año desde el traslado o retención ilícita. En el presente caso, el traslado del menor a España se produjo en mayo de 2024. La solicitud de restitución fue presentada ante la Autoridad Central argentina en junio de 2024. Por tanto, no ha transcurrido el plazo de un año exigido por el artículo 12 CH 1980, lo que impide legalmente valorar la posible integración del menor en el país de destino. Así lo interpreta reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina internacional en la materia, al entender que el transcurso de un año es una condición de procedibilidad para alegar esta excepción. La excepción de integración del art. 12 CH80 solo puede valorarse si cuando se inicia el procedimiento ha transcurrido un año desde el traslado. Si no ha transcurrido un año desde el traslado o retención  cuando se inicia  el procedimiento no se puede valorar la integración del menor en el Estado requerido. El art. 12 CH 1980 habla de inicio del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa. En el presente caso, el procedimiento se inició por petición formulada a la Autoridad Central de Argentina en junio de 2024 y posteriormente, el padre presentó la demanda con Abogado y Procurador en noviembre de 2024. Tanto se compute desde junio de 2024 como de la presentación de la demanda, no ha transcurrido el plazo de un año.

En este sentido, la  sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de noviembre de 2024 (ECLI :ES:APA:2024:1737  ) rechaza la excepción de integración del menor en el nuevo medio por no cumplirse el requisito temporal previsto en el Convenio. La  SAP de Pontevedra de 16 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:APPO:2024:2103  ) deniega la integración pese a haber transcurrido más de un año y examina qué se entiende por integración que va más allá del simple aterrizaje, aclimatación o acomodo exigiendo vínculos afectivos y sociales.

Obiter dicta, debemos señalar que la alegación de que el menor se encuentra escolarizado como prueba de su integración es irrelevante por no haber transcurrido el plazo indicado. Además, la escolarización no es, por sí sola, indicativa de una integración efectiva, máxime cuando se trata de un menor en edad de escolarización obligatoria. La escolarización constituye una consecuencia necesaria de su estancia en España, no un indicio autónomo de integración personal, emocional o social. La madre también aduce que el menor se encuentra integrado por estar en contacto con familiares (tíos y primas) en Madrid. No obstante, el menor ya no reside en ese entorno, sino que ha sido trasladado a una casa de acogida en Huelva, donde permanece con su madre. Esta situación de inestabilidad territorial, así como la separación de sus referentes anteriores, desmiente cualquier posibilidad de integración sostenida en un entorno familiar. Además, el propio menor ha manifestado que se encontraba mejor en Madrid que en su situación actual en Huelva, lo que revela una percepción de ruptura, no de consolidación emocional o afectiva con el nuevo medio.

En consecuencia, el niño está alejado tanto de su núcleo familiar directo (el padre) como de su red familiar ampliada (familia paterna y materna en Argentina y en Madrid).

La jurisprudencia del TJUE ha interpretado el concepto de «residencia habitual» -conectado con el de integración- como una integración fáctica y estable en un entorno social y familiar concreto (  Sentencias C-111/17  y  C-393/18 , entre otras). En esta línea, no basta con un empadronamiento formal, ni con la mera permanencia física en un país, sino que se exige una conexión personal, emocional, educativa, social y cultural significativa y continuada, lo cual no concurre en el caso presente.

En el caso examinado, el distanciamiento del niño respecto del padre ha sido impuesto por la madre y no puede ahora ser esgrimido como justificación para sostener una supuesta integración del menor. Por el contrario, se trata de una obstrucción del vínculo que no debe ser premiada ni convertida en argumento para impedir el retorno del menor conforme al Convenio de La Haya.

Todo lo anterior conduce a desestimar la excepción de integración del artículo 12 del CH 1980, y reafirma la procedencia de la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual en Argentina.

–  Excepción de grave riesgo.

Por último, la madre alegaba existencia de grave riesgo para el menor si es restituido, solicitando que se valore la que califica de constante violencia que el padre ha venido ejerciendo contra ella.

Pero más allá de acreditar hechos concretos de tal alegación, la misma se funda en el temor de la madre a la violencia del padre contra ella y en la ineficacia de las autoridades argentinas, argumentando que la razón de su cambio de domicilio fue el temor a la  «ineficaz actuación de las autoridades argentinas para protegerla»  ante el  «quebrantamiento por el padre de la prohibición de aproximación y comunicación acordada a su favor».  Alega también que existía una medida cautelar de protección impuesta al padre por las autoridades judiciales argentinas como consecuencia de las lesiones que, supuestamente, le produjo. El padre alega que dicha medida ya no está vigente, y que ambos se denunciaron a raíz de un conflicto por la entrega del menor (al que llama el «día fatídico). Por el contrario, la madre sostiene que la citada medida preventiva está  «en vigor»  y que el padre quebrantó esta medida contactándola telefónicamente, presentándose en su domicilio y llamando insistentemente al telefonillo, e incluso presentándose en el centro escolar del menor. Estos hechos, según la madre, generaron un  «ambiente familiar violento»  que la obligó a huir. Ante el temor, la madre viajó a España con el menor y solicitó protección internacional, la cual fue admitida a trámite y le otorgó la «tarjeta blanca», estando pendiente de resolución.

Añade que su hermano, con quien convivía inicialmente en España, recibió amenazas anónimas relacionadas con la investigación privada del padre. Esto llevó a la activación de un protocolo de atención a la víctima por parte de la Policía Nacional y a que la madre y el menor fueran trasladados a un «Centro de acogida a mujeres víctimas de violencia de género».

El artículo 13.1.b del CH 1980 autoriza al tribunal a denegar la restitución del menor únicamente de forma excepcional, cuando se demuestre que el retorno lo expondría a un grave riesgo físico o psíquico o lo colocaría en una situación intolerable. Tal como ha señalado la jurisprudencia (  TJUE, Aguirre Zarraga, C-491/10  PPU) y la Guía práctica elaborada por la Conferencia de La Haya, esta es una cláusula de interpretación estricta, que no puede convertirse en un juicio sobre la custodia (art. 16 CH 1980), ni utilizarse para revisar el fondo del asunto, que debe resolverse en Argentina, como Estado de residencia habitual del menor.

La madre, sin embargo, no ha especificado en ningún momento cuál sería el riesgo concreto para el menor en caso de retorno, limitándose a proyectar sobre el niño su temor personal ante una supuesta situación de violencia no acreditada. El estándar probatorio que impone la aplicación del art. 13.1.b exige que el riesgo sea grave, real, inminente y suficientemente fundamentado, no hipotético ni subjetivo. La carga de la prueba, además, recae sobre quien se opone al retorno, y no puede trasladarse al progenitor solicitante.

En el caso analizado, resulta revelador que el juzgado argentino que conoció los hechos denunciados no consideró que existiera un riesgo para el menor derivado de la relación con su padre, ni la madre concreta qué riesgo supone para el menor su retorno, conforme al artículo 13.1.b del CH 1980. Tampoco queda acreditada una situación de violencia contra la madre pues en la historia vital de ambos litigantes no se acreditan más denuncias que la presentada poco antes de viajar a España, no existiendo condena ni cargos penales contra el Sr. Marcelino.

Lejos de probar cumplidamente esa situación, solo consta una denuncia que no siguió adelante porque se marchó del país y en la que se dictó una medida cautelar caducada y dictada por un Juzgado civil. Por otro lado, su oposición se centra fundamentalmente en la falta de confianza en que las autoridades argentinas puedan brindarle protección a ella como víctima de violencia de género. Sin embargo, esta afirmación no resiste el contraste con las resoluciones judiciales argentinas aportadas a los autos, que acreditan la existencia de mecanismos efectivos de protección.

En particular, consta que en Argentina se inició un procedimiento ante el Juzgado Civil n.º 26 de la Ciudad de Buenos Aires que dictó, mediante resolución de febrero de 2024, una orden de alejamiento cautelar contra el padre. Dicha medida prohibía al progenitor acercarse a una distancia inferior a 300 metros de la Sra. María Inmaculada, de su domicilio y de cualquier otro lugar en que se encontrase, así como establecer contacto por cualquier medio (teléfono, correo electrónico, redes sociales) por el plazo de 90 días. También se le prohibía realizar cualquier acto que implicase intimidación, intromisión o perturbación hacia su persona.

Significativamente, como antes hemos señalado, la misma resolución judicial advertía expresamente que:  «Sin perjuicio de ello, hágase saber a la denunciante que deberá arbitrar las medidas necesarias para asegurar el contacto paterno-filial, por intermedio de las personas de su entorno familiar y/o cercano que considere adecuadas para esa función.»

Esta resolución evidencia que no se acordó restricción alguna respecto del contacto del menor con su padre y que se impuso a la madre la obligación expresa de facilitar ese vínculo, lo que claramente ha incumplido.

Asimismo, de la resolución se desprende que la orden de alejamiento era temporal, con una duración de 90 días, por lo que habría expirado el 14 de mayo de 2024. La Sra. María Inmaculada no ha aportado prueba alguna que acredite su prórroga o renovación, siendo a ella a quien corresponde la carga de la prueba en virtud del  artículo 217 de la LEC .

Por otra parte, en el mismo procedimiento, el Juzgado Civil 26 también prohibió expresamente la salida del país del menor. Dicha medida se adoptó en mayo de 2024, cuando la madre ya se había marchado con el niño, conociendo la existencia del procedimiento judicial y de las medidas adoptadas.

Paralelamente, el padre solicitó la celebración de un acuerdo ante el Servicio de Mediación Prejudicial Obligatoria, con sesión fijada para el 15 de febrero de 2024, que no pudo celebrarse por incomparecencia de la madre. Ante esa negativa, el progenitor presentó una demanda de regulación de las relaciones paterno-filiales con fecha 8 de marzo de 2024, que fue admitida a trámite el 18 de abril de 2024 y notificada a la madre el 26 de abril de 2024, constando firmada su recepción. A pesar de ello, la madre abandonó el país con pleno conocimiento de la existencia del proceso en curso y de las medidas adoptadas por las autoridades judiciales argentinas. En lugar de solicitar autorización judicial para modificar la residencia habitual del menor, optó por escapar de la jurisdicción natural tanto para la denuncia como para decidir las medidas sobre el hijo común.

Esta secuencia de hechos demuestra no sólo la existencia de medidas efectivas de protección adoptadas por los tribunales argentinos, sino también la voluntad obstruccionista de la madre, que desoyó las órdenes judiciales y actuó unilateralmente, privando al menor de su derecho a mantener contacto con su padre y con su entorno habitual.

La propia Guía Práctica sobre el artículo 13.1.b destaca que el análisis de esta excepción debe hacerse en clave prospectiva, esto es, atendiendo al riesgo que supondría el retorno del menor en el futuro, y no únicamente a hechos del pasado. Y en este caso, no existe ningún elemento actual ni previsible que permita concluir que el niño esté en peligro en Argentina, país donde residía establemente, donde se encontraba escolarizado y en contacto con ambos progenitores y con su familia extensa, y en el que, de resultar necesario, las autoridades argentinas podrán adoptar las medidas que entiendan pertinentes al caso.

Por el contrario, la situación actual del menor en España es menos protectora y más inestable: se encuentra en un centro de acogida institucional junto a su madre, separado de su padre y de todo su entorno previo, en un contexto de desarraigo, y ruptura de vínculos familiares, lo que paradójicamente aumenta su vulnerabilidad emocional. Esta situación no puede considerarse como un medio más favorable para el desarrollo del niño, ni justificar la excepción de grave riesgo. En consecuencia, debe desestimarse y ordenar la inmediata restitución del menor a Argentina, conforme a los artículos 12 y 13 del CH 1980.

 QUINTO. – Sobre la incidencia de la solicitud de protección internacional en el procedimiento de restitución internacional de menores: su integración en la excepción del      artículo 13.1.b del Convenio de La Haya de 1980     .

Dña. María Inmaculada alega haber solicitado protección internacional en España al amparo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, habiendo sido admitida a trámite su solicitud y encontrándose pendiente de resolución. Esta situación ha motivado su oposición a la demanda de restitución internacional del menor, argumentando su temor personal ante la supuesta ineficacia de las autoridades argentinas para garantizar su seguridad frente al padre.

No obstante, resulta imprescindible recordar que la mera existencia de una solicitud de asilo no constituye una causa autónoma de oposición al retorno. Así lo ha establecido con claridad la  Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de septiembre de 2018, asunto C-523/17  (ECLI:  EU:C:2018:705  ), en la que se resolvió una cuestión prejudicial sobre la compatibilidad entre una solicitud de protección internacional y el régimen del CH 1980.

En dicha resolución, el TJUE concluyó que:  «La presentación de una solicitud de asilo no impide que el juez nacional se pronuncie sobre la restitución del menor»,  y que  «Corresponde al órgano jurisdiccional valorar si el retorno entraña un grave riesgo para el menor conforme al artículo 13.1.b del Convenio.»

En consecuencia, la solicitud de protección internacional debe analizarse conforme a los mismos estándares que el artículo 13.1.b, exigiendo una evaluación rigurosa del riesgo real, actual y grave, y no bastando alegaciones genéricas o temores subjetivos.

Este enfoque evita, como destaca la propia sentencia, la instrumentalización del derecho de asilo como barrera automática a la restitución, lo que vulneraría el principio de interpretación restrictiva de las excepciones recogido en el propio Convenio. La doctrina ha dejado claro que el sistema del Convenio establece un catálogo tasado y restrictivo de excepciones, entre las cuales no se encuentra la simple condición de solicitante de asilo.

En el caso concreto, la solicitud fue presentada el 12 de julio de 2024, y los hechos alegados en su solicitud coinciden exactamente con los temores que aquí se invocan como grave riesgo, lo que confirma que el análisis de dicha solicitud debe integrarse necesariamente en la valoración del artículo 13.1.b del Convenio, sin atribuirle efectos suspensivos ni sustantivos adicionales.

Este criterio ha sido asumido de forma uniforme por la jurisprudencia nacional, como recoge el  AAP de Barcelona, Sec. 18.ª, de 2 de mayo de 2024 , que establece que:  «No cabe denegar la restitución por la sola constancia de una petición de asilo, pues ello produciría como efecto la inaplicación del Convenio de La Haya de 1980.»

Este enfoque es acorde a la jurisprudencia del  Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en su sentencia X c. Letonia, de 26 de junio de 2014 , exige que toda decisión de restitución incorpore una ponderación efectiva del interés superior del menor y del riesgo alegado, pero sin que pueda neutralizarse automáticamente el efecto restitutorio del Convenio por la mera existencia de temores o situaciones personales del progenitor sustractor.

En el caso presente, ninguna prueba sustancial acredita la existencia de un riesgo real, actual y grave para el menor en caso de retorno. No se han documentado quebrantamientos recientes ni amenazas efectivas por parte del padre, dándose por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos respecto a la excepción de grave riesgo.

El relato de cómo sucedieron los hechos antes descrito, que llevaron a la apelada abandonar el país el día de vencimiento de la vigencia de la orden de protección parece más indicativo de que estaba todo organizado para salir del país aprovechando el inicio de las diligencias penales y a sabiendas de que se había iniciado un procedimiento para regular las medidas paterno-filiales. El análisis cronológico de los hechos permite inferir que la actuación de la madre estuvo dirigida a eludir el control judicial argentino y consolidar en España una situación fáctica que obstaculizara la restitución del menor.

La madre abandonó Argentina con el menor pese a la existencia de una orden judicial que lo prohibía, y lo hizo con conocimiento de que el padre había promovido procedimientos judiciales de mediación y regulación de visitas.

En esta línea, la  SAP Barcelona, Sección 12.ª, de 13 de mayo de 2025 , advierte expresamente contra el uso del asilo como vía para eludir las reglas del Convenio de La Haya, señalando:  «Lo endeble de la solicitud de asilo permite concluir que, en el presente caso, se ha invocado con la única finalidad de evitar el retorno de los menores… no existe riesgo alguno para los menores… sino una voluntad del progenitor contraria al cumplimiento de lo acordado.»

También la  SAP Huesca, Sección 2.ª, de 29 de julio de 2020 (ECLI:ES:APH:2020:782  ) descarta incompatibilidad entre la Ley de Asilo y el Convenio, y aclara que la protección del  artículo 19 de la Ley 12/2009  no impide la aplicación del artículo 13.1.b como única vía para denegar la restitución, exigiendo prueba efectiva del riesgo, que aquí no concurre.

En ausencia de tal prueba, y ante la evidencia de que el sistema judicial argentino activó mecanismos de protección efectivos -incluyendo medidas cautelares, y procesos judiciales iniciados por el padre-, la solicitud de restitución debe prosperar, garantizando el derecho del menor a que su situación sea evaluada por las autoridades del Estado de su residencia habitual.

 SEXTO. – Forma de ejecución de la restitución y medidas cautelares.

El art. 778 quinquies en su párrafo 9 establece que  «La resolución que acuerde la restitución del menor o su retorno establecerá detalladamente la forma el plazo de ejecución, pudiendo adoptar las medidas necesarias para evitar un nuevo traslado o retención ilícito del menor tras la notificación de la sentencia»

Por consiguiente, y dado que el retorno lo es a un país determinado, no a una persona, debemos acordar que el niño regrese a Argentina en un plazo máximo de 15 días acompañado por la madre. El CH 1980 no precisa a quien debe ser restituido el menor, lo que tras la restitución debe ser determinado por la autoridad competente del Estado de residencia habitual, donde ya existe un procedimiento al efecto. En consecuencia, acordamos que se lleve a efecto en la forma prevista en la presente resolución:

a) El menor viajará acompañado de su madre. El viaje deberá realizarse en el plazo máximo de quince (15) días naturales desde la notificación de esta resolución y el viaje ha de ser vuelo directo entre Madrid y Buenos Aires.

b) Los gastos del viaje correrán a cargo exclusivo de la madre, por haber sido quien ejecutó unilateralmente el traslado ilícito del menor.

c) Hasta el momento del retorno efectivo, se establece una prohibición de salida del territorio español tanto para la madre como para el menor, debiendo mantenerse en vigor hasta la fecha exacta del viaje, debiendo aportar los billetes de avión al juzgado y a la Autoridad Central quien, a través de la UFAM, deberá hacerse cargo de levantar dicha prohibición para permitir la salida, y asegurar el cumplimiento efectivo de la orden y evitar riesgos de fuga.

El  art. 778  quáter 8 de la LEC  dispone que  «El Juez podrá acordar a lo largo de todo el proceso, de oficio, a petición de quien promueva el procedimiento o del Ministerio Fiscal, las medidas cautelares oportunas y de aseguramiento del menor que estime pertinentes conforme al      artículo 773, además de las previstas en el           artículo 158 del Código Civil     .

 Del mismo modo podrá acordar que durante la tramitación del proceso se garanticen los derechos de estancia o visita, relación y comunicación del menor con el demandante, incluso de forma supervisada, si ello fuera conveniente a los intereses del menor·».

No entiende la Sala por que el juzgado ha hecho caso omiso a esta solicitud reiterada durante todo el procedimiento y en segunda instancia (salvo para dictar el auto de aclaración también recurrido). Al amparo de dicho precepto, y considerando beneficioso para Jacobo que retome el contacto con el padre, se acuerda que éste pueda mantener con el niño contacto telefónico o por cualquier otro medio (WhatsApp, zoom…..), al menos tres veces por semana, desde la notificación de la presente resolución. Se fija, en defecto de acuerdo los lunes, miércoles y viernes en horario compatible con el descanso del niño. Esta medida será efectiva desde la notificación de la presente resolución. A tal fin, la madre deberá facilitar al padre un medio de contacto con el niño, ya sea telefónico u on line.

Como ejecución subsidiaria, se acuerda que, si transcurrido el plazo de 15 días no se hubiera producido el retorno voluntario del menor junto a la madre, el padre quedará expresamente autorizado para desplazarse a España y proceder personalmente al retorno del menor, en coordinación con la Autoridad Central española y con intervención, en su caso, de las autoridades policiales competentes y del Juzgado de instancia.

El art. 778  quater 7 establece que  «En este tipo de procesos y con la finalidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre órganos jurisdiccionales de distintos países, si ello fuera posible y el Juez lo considerase necesario, podrá recurrirse al auxilio de las Autoridades Centrales implicadas, de las Redes de Cooperación Judicial Internacional existentes, de los miembros de la Red Internacional de Jueces de la Conferencia de La Haya y de los Jueces de enlace».

A fin de que garantizar la restitución, debe notificarse la presente resolución a la Autoridad Central de España a fin de que se coordine con la Autoridad Central Argentina, y se garantice la ejecución ordenada y efectiva de estas medidas, pudiendo recurrir a los Jueces de Enlace de la Conferencia de la Haya. A tal fin, la Autoridad Central española deberá informar al Juzgado de instancia y a esta Sección de su cumplimiento.

No obstante lo anterior, y con el objetivo de prevenir eventuales situaciones de tensión entre los progenitores derivadas del retorno del menor, se acuerda interesar a la Autoridad Central de la República Argentina para que, en la medida de lo posible, facilite a las partes el acceso a un procedimiento de mediación. Ello con el fin de que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos consensuados sobre el cuidado, sustento y régimen de convivencia del menor, con el acompañamiento de profesionales especializados, hasta tanto dichas cuestiones sean debidamente reguladas por la autoridad judicial competente.

 SEPTIMO. – De las costas

El  art. 778 quinquies 10 de la LEC  establece que  «Si se acordare la restitución o retorno del menor, en la resolución se establecerá que la persona que hubiere trasladado o retenido al menor abone las costas procesales, incluidas aquellas en que haya incurrido el solicitante, los gastos de viaje y los que ocasione la restitución o retorno del menor al Estado donde estuviera su residencia habitual con anterioridad a la sustracción.»

En consecuencia, se imponen a Dña. María Inmaculada las costas de esta alzada.

 OCTAVO. – Recursos.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 778 quinquies 11 contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

III.- F A L L A M O S

Que  ESTIMANDO  el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino, representado por el Procurador D. Santiago Chipirras Sánchez, contra el  auto de fecha 12 de junio de 2025, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, en el proceso de Restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional 824/2024  seguido por D. Marcelino contra Dña. María Inmaculada debemos  REVOCAR Y REVOCAMOS  la expresada resolución íntegramente acordando:

 1.- La restitución del menor Jacobo,  hijo de Dña. María Inmaculada y D. Marcelino y con nº de DNI NUM005 a la República Argentina, su Estado de residencia habitual, conforme al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

2.- El retorno deberá realizarse en la forma siguiente:

a) El menor viajará acompañado de su madre. El viaje deberá realizarse en el plazo máximo de quince (15) días desde la notificación de esta resolución y el viaje ha de ser vuelo directo entre Madrid y Buenos Aires.

b) Los gastos del viaje correrán a cargo exclusivo de la madre, por haber sido quien ejecutó unilateralmente el traslado ilícito del menor.

c) Hasta el momento del retorno efectivo, se establece una prohibición de salida del territorio español tanto para la madre como para el menor, debiendo mantenerse en vigor hasta la fecha exacta del viaje, debiendo aportar los billetes de avión al juzgado y a la Autoridad Central quien, a través de la UFAM, deberá hacerse cargo de levantar dicha prohibición para permitir la salida, y asegurar el cumplimiento efectivo de la orden y evitar riesgos de fuga en los términos previstos en esta resolución.

3.- En caso de que transcurrido el plazo indicado no se haya producido el retorno voluntario, se autoriza al padre del menor, D. Marcelino, a desplazarse a España y y retornar con el niño, lo que se llevará a cabo en coordinación con la Autoridad Central española y con la colaboración, en su caso, de las autoridades policiales pertinentes y el Juzgado de instancia. A tal fin, deberá levantarse la prohibición de salida del menor para permitir la salida del niño con el padre.

4.- Con el objetivo de prevenir eventuales situaciones de tensión entre los progenitores derivadas del retorno del menor, se acuerda interesar a la Autoridad Central de la República Argentina para que, en la medida de lo posible, facilite a las partes el acceso a un procedimiento de mediación. Ello con el fin de que ambos progenitores puedan alcanzar acuerdos consensuados sobre el cuidado, sustento y régimen de convivencia del menor, con el acompañamiento de profesionales especializados, hasta tanto dichas cuestiones sean debidamente reguladas por la autoridad judicial competente.

5.- Se acuerda que el padre pueda mantener con el niño contacto telefónico o por cualquier otro medio (WhatsApp, zoom…….), al menos tres veces por semana, desde la notificación de la presente resolución. Se fija, en defecto de acuerdo, los lunes, miércoles y viernes en horario compatible con el descanso del niño. Esta medida será efectiva desde la notificación de la presente resolución. A tal fin, la madre deberá facilitar al padre un medio de contacto con el niño, ya sea telefónico u on line.

Notifíquese la presente resolución a la Autoridad Central Española y a la UFAM a fin de que se coordinen para el cumplimiento de la presente resolución.

Se imponen las costas en esta alzada a Dña. María Inmaculada.

Dese al depósito el destino legal.

 

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE RECURSO alguno.