ARBITRAJE Y MODELOS HÍBRIDOS DE SOLUCION EN LITIGIOS DE FAMILIA

Los responsables políticos de dotar al sistema judicial, no lo han dotado con los medios materiales y humanos adecuados para que puedan los jueces dar una tutela judicial efectiva del siglo XXI, pero sí consideran una «medida imprescindible» introducir con el capítulo I del Título II de la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, otros medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.

Esta Ley, llamada de «eficiencia», llega a decir en su exposición de motivos que antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia, y que dicha Ley de eficiencia trata de potenciar la negociación entre las partes, directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base de que estos medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y pueden ser igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las controversias en materia civil y mercantil.

Reconoce medios alternativos como el Derecho colaborativo, que facilita la negociación estructurada de las partes asistidas por sus respectivas abogadas y abogados y que permite, de una forma natural y orgánica, integrar en el equipo, si se considerase oportuno, a terceras personas expertas neutrales.

Los principios fundamentales del proceso colaborativo son: la buena fe, la negociación sobre intereses, la transparencia, la confidencialidad, el trabajo en equipo –entre las partes, sus abogadas y abogados y las terceras personas expertas neutrales que pudieran, en su caso, participar– y la renuncia a tribunales por parte de los y las profesionales de la abogacía que hayan intervenido en el proceso, caso de no conseguir una solución, total o parcial, de la controversia.

Dentro de este marco de un proceso colaborativo o en el marco de una negociación entre partes de forma directa, cabe introducir la mediación y el arbitraje.

I.- EL ARBITRAJE

El arbitraje, como medio adecuado de solución de conflictos, presenta una opción cada vez más relevante en el ámbito del Derecho de Familia y Sucesiones en España. Si bien su aplicación en esta esfera tiene particularidades y limitaciones, ofrece ventajas significativas en términos de celeridad, especialización y confidencialidad. A continuación, se expone un análisis técnico y detallado del arbitraje familiar en España, su regulación y los requisitos para ejercer como árbitro en esta materia.

El arbitraje es compatible con el artículo 24 de la Constitución (tutela judicial efectiva) siempre que sea voluntario y respete las garantías esenciales, y el Poder Judicial mantiene funciones de apoyo al mismo (nombramiento judicial de árbitros, medidas cautelares, ejecución de laudos) y de control (acción de anulación del laudo).

La Ley Orgánica 1/2025, al establecer los MASC como requisito de procedibilidad, ha impulsado la creación de estructuras especializadas. El artículo 5.1 incluye el arbitraje como mecanismo válido bajo el epígrafe de «actividad negociadora reconocida en una ley», lo que amplía su aplicabilidad en conflictos familiares patrimoniales.

En materia de familia, y teniendo en cuenta el colapso y la falta de calidad del servicio de nuestros órganos judiciales, que de forma evidente va a agravar poco a poco la llamada Ley de Eficiencia, que además se promueve por los políticos responsables de su dotación y organización, la combinación de  mediación y arbitraje ,bajo el paraguas de los MASC, puede ser un paliativo en la resolución de controversias.

La futura regulación del estatuto del tercero neutral y el desarrollo de protocolos institucionales integrados serán clave para la extensión de estas técnicas de resolución de los litigios de pareja.

II.- MARCO NORMATIVO DEL ARBITRAJE DE FAMILIA

La principal norma que regula el arbitraje en España es la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Esta ley establece el marco general para todo tipo de arbitrajes, incluidos los que versan sobre materias de familia, siempre que se cumpla el requisito fundamental de la libre disposición de las partes sobre el objeto de la controversia (art. 2.1 Ley 60/2003).

No todas las cuestiones del Derecho de Familia son susceptibles de arbitraje. Quedan excluidas aquellas materias sobre las que las partes no tienen poder de disposición, como las relativas al estado civil, la filiación, la adopción, la capacidad de las personas, y, en general, todas aquellas sobre las que las partes tienen la libertad de decidir, es decir, que no son de interés público ni de orden público.

Actualmente es dudoso que tampoco lo sean en las que interviene el Ministerio Fiscal en defensa de menores, por ejemplo, las cuestiones relativas a la guarda y custodia de menores o la determinación de la pensión alimenticia, dado que parece contradictorio sobre estas materias exigir como requisito de admisión de una demanda un MASC y no admitir el arbitraje sobre las mismas.

La regulación  de  dicho requisito de procedibilidad o de admisión de la demanda no es clara con relación a los procesos de familia, dado que el art. 4.1 de la L.O. 1/2025 parece indicar que no es necesario el MASC al tratarse de materias no disponibles, mientras que el art. 5.2 de la misma ley no los incluye en la lista de procesos excluidos de MASC.

La arbitrabilidad de todo incidente o disputa en torno al divorcio y ruptura con hijos (excepto la disolución de vínculo) es un debate de muchos países. Las ventajas del arbitraje sobre el sistema judicial en un país han llevado promulgar leyes específicas para el arbitraje familiar, desligándolo, por un lado, del arbitraje comercial, y permitiendo, por otro, una mayor arbitrabilidad en este ámbito (admitiendo, por ejemplo, la arbitrabilidad de los derechos de guarda o visita). Especialmente significativo es, en este sentido, el ejemplo de Estados Unidos y Canadá.

En España puede entenderse arbitrables, con matices las cuestiones de carácter patrimonial derivadas de las relaciones familiares. Entre ellas se encuentran:

• La liquidación del régimen económico matrimonial.
• La determinación y cuantificación de pensiones compensatorias y de alimentos entre cónyuges o parejas de hecho (con la salvedad de los alimentos futuros de los hijos, que suelen requerir homologación judicial).
• La atribución del uso de la vivienda familiar.
• Las cuestiones sucesorias de contenido patrimonial, como la partición de la herencia, siempre que no existan herederos forzosos menores o incapacitados sin la debida representación y autorización judicial.

El Convenio Arbitral en el Ámbito Familiar

Para someter una controversia familiar a arbitraje es imprescindible la existencia de un convenio arbitral, que debe constar por escrito (art. 9 Ley 60/2003). Este convenio puede adoptarse antes de que surja el conflicto (cláusula compromisoria en capitulaciones matrimoniales o pactos de pareja de hecho) o una vez que este se ha producido (compromiso arbitral).

Es fundamental que el convenio arbitral sea claro, preciso y refleje la voluntad inequívoca de las partes de someterse a la decisión de uno o varios árbitros.

La LO 1/2025 modifica el artículo 18 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que queda redactado como sigue:

«Artículo 18. Cláusulas de resolución extrajudicial de conflictos.

El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje o cualquier otro medio adecuado de solución de controversias, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución».

Recogemos el anterior precepto pues puede servir de redacción análoga a contratos de familia.

El Procedimiento Arbitral Familiar

El procedimiento arbitral se rige por la voluntad de las partes, siempre que no se vulneren los principios de igualdad, audiencia y contradicción. En su defecto, los árbitros decidirán el procedimiento a seguir (art. 25 Ley 60/2003).

Las fases principales del procedimiento suelen ser:

1. Designación de los árbitros: Las partes pueden designarlos de mutuo acuerdo o encomendar su designación a una institución arbitral.
2. Fase de alegaciones: Demanda, contestación y, en su caso, reconvención.
3. Proposición y práctica de prueba: Se admitirán todos los medios de prueba pertinentes y útiles.
4. Conclusiones: Las partes exponen sus argumentos finales.
5. Laudo arbitral: Es la decisión motivada que ponen fin a la controversia y tiene fuerza ejecutiva equiparable a una sentencia judicial firme.

 III.- LA LEY ORGÁNICA 1/2025 Y EL ARBITRAJE

Es importante señalar que la Ley Orgánica 1/2025, de medidas urgentes para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 y para la mejora de la eficiencia del servicio público de Justicia, si bien no regula de forma específica el arbitraje familiar, sí impulsa de manera decidida los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), entre los que se encuentra el arbitraje. Esta ley busca fomentar una cultura de pacto y reducir la litigiosidad, introduciendo en algunos casos la obligatoriedad de intentar un MASC como requisito de procedibilidad en determinados ámbitos civiles y mercantiles. Aunque su impacto directo en el arbitraje familiar aún está por desarrollarse plenamente en la práctica, es previsible que incentive su uso como una vía eficaz para la resolución de disputas patrimoniales en este ámbito.

La Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, regula expresamente la derivación intrajudicial a medios adecuados de solución de controversias en cualquier procedimiento y en cualquier momento del mismo, sea primera instancia, apelación o ejecución, con la introducción de un nuevo apartado 5 al artículo 19 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de la regulación específica prevista para los casos en que la derivación se efectúe en la fase de audiencia previa en el juicio ordinario y de vista en el juicio verbal. Se modifican también los artículos 727 y 730 sobre las medidas cautelares y anotación preventiva en el caso de intento de medios adecuados de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros.

Conforme al artículo 9 de dicha Ley Orgánica 1/2025 las partes, los abogados o abogadas y la tercera persona neutral no podrán declarar o aportar documentación derivada del proceso de negociación o relacionada con el mismo ni ser obligados a ello en un procedimiento judicial o en un arbitraje, excepto:

1. a) Cuando todas las partes de manera expresa y por escrito se hayan dispensado recíprocamente o al abogado o abogada o a la tercera persona neutral del deber de confidencialidad.
2. b) Cuando se esté tramitando la impugnación de la tasación de costas y solicitud de exoneración o moderación de las mismas según lo previsto en el artículo 245 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y a esos únicos fines, sin que pueda utilizarse para otros diferentes ni en procesos posteriores.
3. c) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces y juezas del orden jurisdiccional penal.
4. d) Cuando sea necesario por razones de orden público, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona.

Conforme al artículo 25 de la LEC, modificado por la LO 1/2025, será necesario poder especial para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

IV.- REQUISITOS ACTUALES PARA SER ÁRBITRO DE FAMILIA EN ESPAÑA

La Ley 60/2003 establece los requisitos generales para ser árbitro:

• Ser persona natural.
• Hallarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
• No tener impedimento por la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Si el arbitraje es de derecho, como suele ser habitual en materia familiar, los árbitros deberán ser juristas, salvo acuerdo en contrario de las partes (art. 15.1 Ley 60/2003). Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista.

Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad.

A falta de acuerdo, el artículo 15 de la Ley 60/2003 establece unas reglas:

1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al árbitro que actúe como tal.

Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista.

2. Las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad. A falta de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En el arbitraje con un solo árbitro, éste será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará uno y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los 30 días siguientes a la recepción del requerimiento de la otra para que lo haga, la designación del árbitro se hará por el tribunal competente, a petición de cualquiera de las partes. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días contados desde la última aceptación.

En caso de pluralidad de demandantes o de demandados, éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro. Si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

c) En el arbitraje con más de tres árbitros, todos serán nombrados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.

3. Si no resultare posible designar árbitros a través del procedimiento acordado por las partes, cualquiera de ellas podrá solicitar al tribunal competente el nombramiento de los árbitros o, en su caso, la adopción de las medidas necesarias para ello.

4. Las pretensiones que se ejerciten en relación con lo previsto en los apartados anteriores se sustanciarán por los cauces del juicio verbal.

5. El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral.

6. Si procede la designación de árbitros por el tribunal, éste confeccionará una lista con tres nombres por cada árbitro que deba ser nombrado. Al confeccionar dicha lista el tribunal tendrá en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro y tomará las medidas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad. En el supuesto de que proceda designar un solo árbitro o un tercer árbitro, el tribunal tendrá también en cuenta la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados, a la vista de las circunstancias concurrentes. A continuación, se procederá al nombramiento de los árbitros mediante sorteo.

7. Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre las cuestiones atribuidas en este artículo al tribunal competente no cabrá recurso alguno.

Si bien no existe una especialidad oficial de «árbitro de familia», es altamente recomendable y exigible en la práctica que los árbitros que conozcan de estas materias posean:

• Sólidos conocimientos en Derecho de Familia y Sucesiones.
• Formación específica en arbitraje.
• Experiencia acreditada en la resolución de conflictos familiares.
• Cualidades personales como la imparcialidad, la independencia, la objetividad y la capacidad de escucha y diálogo.

Las instituciones arbitrales suelen contar con listas de árbitros especializados en diversas materias, incluido el Derecho de Familia, y exigen a sus miembros el cumplimiento de rigurosos requisitos de formación y experiencia.

La disposición final trigésima de la LO 1/2025 se refiere al Estatuto de la tercera persona neutral, y prevé que «en el plazo de 1 año desde la entrada en vigor de la ley, el Gobierno remita a las Cortes un proyecto de ley que regule el estatuto de la tercera persona neutral interviniente en cualquier MASC». Esta futura regulación podrá afectar al estatuto del árbitro en materias familiares, estableciendo posiblemente requisitos específicos de formación y especialización.

Hasta que no se apruebe el estatuto de la tercera persona neutral se aplicará el estatuto personal del mediador previsto en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y las leyes dictadas por las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias.

V.- EL MED-ARB EN ESPAÑA: UN HÍBRIDO PROMETEDOR CON DESAFÍOS

El Med-Arb es un mecanismo híbrido de resolución de conflictos que combina, de forma secuencial, la mediación y el arbitraje. Su objetivo es aunar las ventajas de ambos sistemas: la flexibilidad y la búsqueda del consenso propias de la mediación, con la garantía de una solución final y vinculante que ofrece el arbitraje. En España, aunque no cuenta con una regulación específica y unitaria, su aplicación es posible y está ganando terreno, si bien plantea importantes debates doctrinales y prácticos.

¿Cómo Funciona?

El proceso Med-Arb se inicia con una fase de mediación. Las partes, asistidas por un tercero neutral (el mediador), intentan alcanzar un acuerdo por sí mismas. Si la mediación concluye con un acuerdo total, este tendrá la eficacia que las partes le otorguen (pudiendo elevarse a escritura pública o solicitar su homologación judicial para dotarlo de fuerza ejecutiva, conforme a la Ley 5/2012 de Mediación).

La particularidad surge si la mediación fracasa (total o parcialmente). En ese momento, se activa la fase de arbitraje:

• El conflicto (o los puntos no resueltos) se somete a la decisión de un árbitro (o un tribunal arbitral).
• El árbitro emite un laudo, que es vinculante, de obligado cumplimiento y tiene efectos de cosa juzgada, siendo ejecutable como una sentencia judicial firme (conforme a la Ley 60/2003 de Arbitraje).

Regulación en España

Como se ha mencionado, no existe una «Ley de Med-Arb» en España. Su viabilidad se fundamenta en la combinación de:

1. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
2. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.
3. La Autonomía de la Voluntad: Las partes, en ejercicio de su libertad de pacto, pueden acordar someterse a este procedimiento híbrido a través de una cláusula Med-Arb (incluida en un contrato) o un compromiso Med-Arb (acordado una vez surgido el conflicto). Instituciones como la Corte de Arbitraje del ICAM (Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid) ya proponen modelos de estas cláusulas.

Modelos de Med-Arb

Existen principalmente dos modelos, cuya diferencia radica en la figura del neutral:

1. Med-Arb con el mismo neutral: El mediador, en caso de fracasar la mediación, se convierte en árbitro. Es el modelo más eficiente en tiempo y costes, pero también el más controvertido.
2. Med-Arb con distinto neutral: Si la mediación falla, se designa a una persona diferente para que actúe como árbitro. Este modelo salvaguarda mejor la imparcialidad, pero es menos ágil.

El gran desafío: La imparcialidad del neutral (especialmente en el modelo mismo neutral)

La principal crítica y el mayor reto del Med-Arb, especialmente en el modelo con el mismo neutral, radica en la posible quiebra de la imparcialidad y la confidencialidad:

• Confidencialidad: Durante la mediación, y especialmente en las sesiones privadas (caucus), el mediador recibe información confidencial que las partes podrían no haber revelado en un arbitraje. ¿Puede este conocimiento «contaminar» su decisión si luego actúa como árbitro?
• Imparcialidad: ¿Puede el mediador, que ha intentado acercar posturas y ha conocido las debilidades de cada parte, mantener la objetividad necesaria para dictar un laudo imparcial basado únicamente en las pruebas y argumentos presentados en la fase arbitral?
• Presión: ¿Podrían las partes sentirse presionadas a aceptar un acuerdo en mediación sabiendo que, si no lo hacen, la misma persona que

conoce sus «secretos» decidirá el conflicto?

Soluciones y Prácticas:

Para mitigar estos riesgos, la doctrina y la práctica proponen:

• Consentimiento Informado y Renuncia Expresa: Las partes deben ser plenamente conscientes de los riesgos y aceptar expresamente, por escrito, que el mediador pueda actuar como árbitro, renunciando a alegar posteriormente falta de imparcialidad por este motivo (siempre que no surjan otras causas).
• Limitación o Eliminación de Caucuses: En el contexto de la mediación y otros mecanismos alternativos de resolución de conflictos (MASC), un «caucus» (término inglés ampliamente adoptado en español, aunque también se usan «sesión privada» o «sesión individual») se refiere a una reunión que el mediador mantiene por separado con cada una de las partes involucradas en el conflicto. Estas reuniones privadas contrastan con las sesiones conjuntas, donde todas las partes y el mediador están presentes al mismo tiempo. Algunos proponen realizar mediaciones sin sesiones privadas si se va a usar el mismo neutral.
• Protocolos Institucionales: Que las cortes de arbitraje establezcan reglas claras para los procedimientos Med-Arb.
• Preferencia por distinto neutral: Muchos expertos en España se inclinan por el modelo con distinto neutral para evitar complicaciones y posibles acciones de anulación del laudo.

Ventajas del Med-Arb

• Eficiencia: Combina dos procesos en uno, ahorrando tiempo y costes.
• Finalidad Garantizada: Asegura que el conflicto tendrá una solución, ya sea por acuerdo o por laudo.
• Flexibilidad: Mantiene la flexibilidad de la mediación en la primera fase.
• Presión Positiva: Puede incentivar acuerdos en mediación ante la certeza de un laudo posterior.

Desventajas del Med-Arb

• Riesgos para la Imparcialidad/Confidencialidad: Como ya se ha expuesto, es su principal talón de Aquiles.
• Complejidad del Convenio: Requiere una redacción muy cuidadosa de la cláusula o compromiso Med-Arb.
• Posible Ineficacia de la mediación: Las partes podrían «guardarse cartas» en mediación sabiendo que habrá arbitraje.

Aplicación en España y en Derecho de Familia

Actualmente no es un sistema de implementación extensa, pero el Med-Arb tiene un gran potencial en España el ámbito mercantil internacional y comercial.

Pero en el Derecho de Familia, su aplicación es más delicada:

• Potencial: Podría ser útil para resolver disputas patrimoniales (liquidación de gananciales, compensatorias), donde la eficiencia y la confidencialidad son valoradas.
• Limitaciones: No es aplicable a materias indisponibles (estado civil, filiación, alimentos futuros, etc.).
• Riesgo emocional: La carga emocional de los conflictos familiares puede exacerbar los problemas de confidencialidad e imparcialidad. Es crucial que el neutral tenga formación específica en familia y en MASC.
• Interés del menor: Siempre deberá prevalecer el interés superior del menor, lo que puede requerir intervención o supervisión judicial, limitando la autonomía pura del Med-Arb.

Conclusión

Se promueven leyes que tienden a externalizar del sistema judicial la solución de conflictos, y en especial en materia de familia, dispersando la competencia y el procedimiento, y promoviendo la privatización y comercialización del conflicto de familia.

La actuación colaborativa de los abogados de las partes en un conflicto de familia, haciendo uso a su vez del sistema Med-Arb, puede ser un  procedimiento innovador y eficiente para lograr una solución consensuada que evite las deficiencias del actual sistema judicial español, las limitaciones de la mediación.

En España, aunque legalmente viable, su desarrollo práctico enfrenta el importante reto de salvaguardar la imparcialidad del neutral, especialmente en el modelo de identidad entre mediador y árbitro.

Su éxito dependerá de una cuidada redacción de los convenios, la adopción de protocolos claros por las instituciones y una praxis profesional rigurosa que priorice las garantías de las partes y el interés conjunto de encontrar una solución válida para ambas y pacífica del litigio de familia.

Finalizo esta entrada, agradeciéndole su lectura amigo lector, y esperando haya sido de su interés.