No cabe afirmar que los órganos judiciales con competencias de familia tutelen de manera efectiva los intereses de los menores, ni los derivados de los conflictos matrimoniales o de una elación análoga de pareja, cuando no se cumplen, en un tiempo adecuado al interés a salvaguardar, las sentencias y resoluciones judiciales firmes, y esto está generalizadamente ocurriendo por falta de dotación a estos órganos judiciales de medios humanos y materiales, así como por falta de la debida colaboración requerida por éstos órganos en el curso del proceso y en la ejecución del mismo, sin que existan mecanismos ágiles que eviten preventivamente tales incumplimientos.
Explorar las posibles consecuencias al incumplimiento por parte del ejecutado de aportar una relación de bienes para el embargo en caso de impago de las pensiones de alimentos o compensatorias, motiva la presente aportación.
I.- MANIFESTACION DE BIENES DEL EJECUTADO
El artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformado a partir del 26 de septiembre de 2022, añadiendo el actual apartado 3 por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, señala que si el ejecutado no señalare bienes susceptibles de embargo o el valor de los señalados fuera insuficiente para el fin de la ejecución, el letrado de la Administración de Justicia dictará decreto advirtiendo al ejecutado de que, en caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, puede comunicar al juzgado competente el inicio o la voluntad de iniciar negociaciones con acreedores para alcanzar un plan de reestructuración, con paralización de las ejecuciones durante esa negociación en los términos establecidos por la ley, añadiendo que, si encontrándose en estado de insolvencia actual no lo hace, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer ese estado de insolvencia.
Falta una mención a los institutos preconcursales, en la medida en que se podría intentar por el deudor un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos.
El artículo 5 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal –TRLC-, determina que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual, añadiéndose por el mismo precepto en su punto 2 que, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado.
Este punto 2 del art. 5 del TRLC, debe ponerse en conexión con su artículo 2.4 del TRLC, que señala que: La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia: 1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme. 2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago. 3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. 6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
No puede minusvalorarse la eficacia jurídica del deber del deudor de solicitar el concurso de acreedores cuando detecte o deba detectar su situación de insolvencia. En primer lugar, su cumplimiento o incumplimiento puede afectar a la decisión del Juez del concurso de cara a los efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado, como se infiere del artículo 106 del Texto Refundido de la Ley Concursal, pues, se podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario, si bien, en ambos casos deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener.
En segundo lugar, abierta la sección sexta del concurso, sobre calificación, se presumirá culpable en el proceso concursal el deudor que hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso, a tenor del artículo 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debiendo resaltarse que no será considerado deudor de buena fe a efectos del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho aquel cuyo concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, pero el Juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso, conforme al artículo 487.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal.
La anterior advertencia del apartado 3 del artículo 589 de la LEC, es compatible con que al ejecutado, al requerirle un listado de bienes susceptibles de ser embargados, se le advierta con las sanciones que pueden imponérseles, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren, advertencia que se recoge en el apartado 2 del mismo artículo 589 de la LEC.
II.- DIFERENCIA ENTRE INSOLVENCIA Y FALTA DE LIQUIDEZ
No es lo mismo el estado de insolvencia con la insuficiencia o falta de liquidez.
En la medida en que el deudor no pueda satisfacer sus obligaciones, es insolvente. Que pueda saldar parte de ellas o ninguna es indiferente. En ambos casos es insolvente.
Puede ocurrir que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, pese a tener más bienes que deudas, cuando el activo (especialmente bienes inmuebles en período de crisis económica) no se puede convertir en dinero o solo a costa de grandes pérdidas. Se trata de una situación de insolvencia que puede ser actual o inminente, pero por falta de liquidez.
También un estado de insuficiencia financiera puede producirse a pesar de la solvencia actual del deudor por existir una expectativa de bienes futuros (intereses del capital, renta de la tierra, créditos pendientes de cobro, etc.).
De ahí que no toda incapacidad para saldar las obligaciones a su vencimiento constituya insolvencia, sino solo la incapacidad que responde a un auténtico desequilibrio entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, es decir, la incapacidad definitiva.
Tampoco el incumplimiento de las obligaciones de pago está siempre relacionado con un estado de insolvencia del ejecutado, y puede uno estar al corriente de sus deudas y estar en una situación de insolvencia. Puede darse esta última situación y estar el deudor al corriente en el pago de sus obligaciones vencidas, cuando, pese a su incapacidad, salda sus deudas obteniendo los medios económicos de modo fraudulento o consiguiendo créditos o anticipaciones sobre valores inexistentes o irrealizables. Y puede ser solvente el deudor, pero simplemente no quiere pagar.
La diferencia entre insolvencia real y aparente surge en relación con hechos de ocultación de bienes, porque se piensa que el patrimonio del deudor es suficiente (de hecho) para saldar sus obligaciones, y si los acreedores no pueden satisfacer sus créditos es porque el deudor ha creado una apariencia de insolvencia ocultando parte de su patrimonio.
En estos casos, en aplicación del artículo 589 de la LEC puede convenir advertir de los delitos de frustración de la ejecución (artículos 257 a 258 ter), y de las insolvencias punibles (art. 259 a 261 bis), tipificados en el Código Penal en su redacción dada por la LO 1/2015, o incluso dar traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de que estudie perseguir el “tanto de culpa” cuando en la ejecución se pongan de manifiesto datos o hechos que revelen la posible existencia de un delito de frustración a la ejecución o de insolvencia punible.
En la medida en que no cabe embargarle por pensiones alimenticias devengadas y no abonadas, podemos sostener que no hay bienes en el patrimonio del deudor para atender el pago de las obligaciones vencidas, es decir, hay insolvencia, aunque sea simplemente aparente. Una insolvencia aparente, a lo sumo, haría referencia a la malicia del acreedor, o sea, al fraude.
La insolvencia punible es la insolvencia de hecho, real, definitiva y no fortuita.
III.- DELITO DE FRUSTRACION DE LA EJECUCION
A) ALZAMIENTO DE BIENES
El delito de frustración en la ejecución regulado en el artículo 257 del Código Penal se compone por diferentes conductas típicas (el alzamiento propio y el procesal, con distintas modalidades de comisión) cuyo fin último es la frustración de las expectativas y derecho de cobro de los acreedores, en este caso el progenitor que ejecuta la medida relativa a la pensión de alimentos o compensatoria, mediante la realización de actos de disposición patrimonial que tienen por objeto dilatar, dificultar o impedir la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, en este caso la obligación pecuniaria del pago de la pensión de alimentos o compensatoria judicial.
Los elementos típicos que lo componen son: a) la existencia de una deuda, legítima, real, líquida, vencida y exigible, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o desaparición de los bienes se produce, todavía no fuera el crédito vencido o líquido y, por tanto, aún no exigible, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes, en previsión por ejemplo de que tiene la obligación de contribuir a los alimentos de los hijos y no lo está haciendo, y en previsión de que se le reclamen judicialmente se mantenga en situación de insolvencia, por ejemplo con testaferros b) una dinámica comisiva consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes propios, cualquiera que sea el medio empleado para ello, ya sea directo o indirecto, oneroso o gratuito, pero dirigido a sustraer el activo a la disposición de los acreedores; c) como consecuencia de las maniobras elusivas y fraudulentas se produzca una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, que imposibilite o dificulte en grado sumo el cobro de la pensión, de modo que no puedan hacerse efectiva esa obligación y el cobro de la pensión devengada y no abonada por la que se despacha ejecución, obstruyendo así el normal juego de la citada responsabilidad universal proclamada por el art. 1.911 del C. Civil; d) y, por último, un elemento tendencial o ánimo específico del progenitor o exesposo de defraudar al otro progenitor o ex cónyuge que demanda de ejecución, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de la deuda, constituyendo tal ánimo un elemento subjetivo del tipo que impide su comisión culposa y que lo configuracomo un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio.
Como delito de peligro, se consuma con la realización del acto dispositivo o generador de obligaciones con el que el deudor pretende mostrarse insolvente frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito de frustrar los créditos que hubiera podido atender total o parcialmente con dichos bienes.
El elemento subjetivo –el ánimo defraudatorio y la intencionalidad del deudor de frustrar de las expectativas de cobro–, adquiere especial relevancia y se configura como el elemento esencial y nuclear del tipo cuya ausencia determinará la atipicidad de la conducta.
Más allá de supuestos de vaciamiento patrimonial burdos y groseros que, con absoluta claridad reflejan la voluntad de despatrimonialización u ocultación de los bienes del deudor en perjuicio de sus acreedores, normalmente, la prueba sobre el ánimo de defraudación se valorará por vía de la inferencia, construida a través de una pluralidad de indicios, cuyo análisis y ponderación permitan, de forma suficiente y bastante, acreditar y deducir con claridad la voluntad defraudatoria del deudor.
La intencionalidad, y consecuentemente el carácter fraudulento de la insolvencia, es deducible de los concretos actos realizados y de sus circunstancias, pues el ánimo, por su carácter interno, sólo puede deducirse a partir de elementos circunstanciales, datos externos o signos reveladores que permitan alcanzar una conclusión razonable y lógica, es decir a través de una prueba indiciaria, plenamente admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.
A título de ejemplo, podrán servir como elementos objetivos e indiciarios para la acreditación del elemento subjetivo las fechas de los actos de disposición, así como del vencimiento, exigencia o previsión de las deudas y, sobre todo, la motivación y razonabilidad de las operaciones realizadas.
Teniendo en cuenta también que la existencia de las deudas no obliga al deudor a mantener intacto e inmóvil su patrimonio y actividad empresarial o negocial. No todo acto de disposición patrimonial realizado por el deudor debe presumir per se la existencia de un ánimo defraudatorio.
La jurisprudencia es pacífica al considerar que no habrá acción delictual cuando el acto de disposición tenga por objeto el pago de deudas a uno de sus acreedores, pues lo que se protege es el derecho de cobro de los acreedores en su conjunto y no individualmente considerados. Sin embargo, ofrecen mayor discusión, aquellos actos que no persiguen de forma directa el pago a uno de los acreedores, sino que responden a una mejor optimización de los recursos en la actividad patrimonial del deudor o, incluso, los que se realizan, precisamente, para dar viabilidad a la actividad empresarial del deudor y poder hacer frente a sus deudas a largo plazo, aunque aparentemente se realicen en fraude.
En este sentido, el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2017 (nº 51/2017, rec. 761/2016) que se pronuncia en los siguientes términos “no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (STS nº 129/2003, de 31 de enero). En efecto, la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores (SSTS. 1347/2003 de 15.10, y 7/2005 de 17.1).
Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito (SSTS. 221/2001 de 27.11, 808/2001 de 10.5, 1717/2002 de 18.10).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002 (núm. 452/2002) consideraba necesario que el autor realizase actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil, o sea, que la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida (vid. SSTS 452/2002, de 15 de marzo; 1316/2005, de 9 de noviembre; 1359/2005, de 18 de noviembre, 62972006, de 6 de junio, etc.).
Tener en cuenta también que la generación de dilaciones, dificultades e impedimentos en una ejecución, se castiga en el art. 257.1.2º CP, y que este tipo sanciona conductas distintas a las del artículo 258 del CP, dado que exige el alzamiento de bienes en una ejecución, castigando el art. 258 CP la mera obstaculización a la ejecución.
En definitiva, no puede criminalizarse cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones realizado por el deudor, sino sólo aquellos en que éste persiga de forma consciente colocarse en un estado de insolvencia, real o aparente, total o parcial, para impedir, dificultar u obstaculizar la persecución del crédito. Voluntad y conciencia del deudor que, habitualmente, obliga a la realización de un juicio de inferencia, para lo que deberá realizarse una correcta ponderación de indicios que, valorados en el contexto de la operación, permitan acreditar de forma clara y suficiente la ausencia de justificación empresarial o económica de los actos y la voluntad inequívoca de frustrar las expectativas y derecho de cobro de los acreedores.
Pero existiendo indicios, esa investigación e inferencia, le corresponde hacerla en su caso al Juzgado de Instrucción o Juzgado de lo Penal, siendo que dicha investigación no tiene por qué determinar por sí sola que se decrete la suspensión de la ejecución, conforme se prevé en el apartado 1 del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
B) OBSTACULIZACION A LA EJECUCION
En la práctica, no son pocos los casos en que los ejecutados hacen caso omiso a los requerimientos de los Letrados de la Administración de Justicia en aplicación del art. 589 LEC, no manifestando bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, sin sufrir perjuicio alguno con tal omisión.
Pero en estos casos cabe advertir de que tal omisión puede dar lugar a responsabilidad penal derivada del art. 258 CP, sin perjuicio de la querella que, por dicho tipo, o por delito de alzamiento de bienes en concurso con un delito de abandono de familia impropio, este último semipúblico, pueda el ejecutante interponer, y sin que por ello tenga que suspenderse la ejecución civil seguida, conforme prevé el artículo 569 de la LEC, en su apartado 1.
Artículo 258 del CP
- Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien, en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargados de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.
La relación de bienes o patrimonio se considerará incompleta cuando el deudor ejecutado utilice o disfrute de bienes de titularidad de terceros y no aporte justificación suficiente del derecho que ampara dicho disfrute y de las condiciones a que está sujeto.
- La misma pena se impondrá cuando el deudor, requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.
- Los delitos a que se refiere este artículo no serán perseguibles si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una declaración de bienes o patrimonio veraz y completa.
El apartado 1 del art. 258 prevé la pena de prisión de tres meses a un año o multa de 6 a 18 meses para aquellos en los que «en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, presente a la autoridad o funcionario encargado de la ejecución una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, y con ello dilate, dificulte o impida la satisfacción del acreedor.»
Son elementos del tipo en los casos de ejecuciones dinerarias por impago de pensiones:
a) La existencia de un procedimiento judicial de ejecución.
b) La presentación ante el LAJ de una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz, entendiendo que, como aspecto subjetivo del tipo, se debe exigir el dolo del acusado.
c) Que la relación de bienes dilate, dificulte o impida la satisfacción del ejecutante, es decir, se exige una relación de causalidad entre la conducta del deudor ejecutado y el resultado de obstaculización a la ejecución. Por consiguiente, en caso de que la conducta del acusado no supusiera un impedimento a la ejecución, la conducta no sería típica. Ahora bien, aclarar que el tenor literal del art. 258 CP no exige para su consumación que se produzca la imposibilidad de la ejecución, bastando simplemente la dilación o dificultad de la misma. No estamos ante una conducta del 257.1.2º del CP
El punto 2 del artículo 258 castiga al deudor que «requerido para ello, deje de facilitar la relación de bienes o patrimonio a que se refiere el apartado anterior.»
El artículo 257.2 del Código Penal, se comete cuando, en la perspectiva de la materialización de una responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito, de la que ya se sabe o se teme, se actúa sobre los bienes para ocultarlos al acreedor real o posible, como sería el otro progenitor o el exconyuge, generando de este modo una situación total o parcial de insolvencia, con el resultado de frustrar las legítimas expectativas del mismo. Así, la jurisprudencia ha señalado que este delito se consuma tan pronto como se llevan a cabo los actos de disposición o se contraen obligaciones que disminuyan su patrimonio, sin que sea necesario a esperar a la resolución del proceso acerca del enjuiciamiento de ese «hecho delictivo», que genere la oportuna responsabilidad civil que previamente se ha tratado de burlar con la conducta del autor, siempre que concurran los demás elementos del tipo ( STS de 22 marzo 2013, nº 228/2013, rec.11045/2012). Y ello porque se trata de un delito de riesgo, de peligro, de cuyas características lo es su resultado cortado o anticipado.
Aunque en los Decretos dictados por los Letrados de la Administración de Justicia en aplicación de los artículos 589 y 590 de la LEC no se suele apercibir de la posible comisión de este delito del art. 258 CP, informando únicamente de la posibilidad de que el ejecutado pueda ser sancionado por desobediencia grave (art. 556 CP) o ser sancionado con la imposición de multas coercitivas, podría ser conveniente complementar el Decreto recabando justificación suficiente del derecho a la utilización o disfrute de bienes de titularidad de terceros y de las condiciones a que está sujeto, y la advertencia de que dejar de facilitar la relación de bienes o patrimonio requerida en el artículo 589 de la LEC, podría dar lugar a responsabilidad penal derivada de este precepto 258 del CP.