CASO DE DENEGACION DE CUSTODIA COMPARTIDA

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de junio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 304, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Adoracion , representada por el Procurador D. Eduardo Moya Gómez contra D. Herminio representado por el procurador D. José Manuel Martín Vázquez se acuerda, sin pronunciamiento en costas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Da Adoracion , con la patria potestad compartida.

2.- Se Fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Herminio los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, en que será reintegrada al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares.

Los puentes se unirán al fin de semana.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de la hija menor y a cargo del padre, la cantidad de 500 Euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

4.- No ha lugar a pronunciamientos sobre uso del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, ni sobre hipoteca que grava la vivienda.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso deberá ser interpuesto ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo».

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Herminio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dicho escrito se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Adoracion y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 16 de junio del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de de don Pedro Enrique , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de diciembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Sacramento , nacido el NUM001 , de NUM002 años en la actualidad, acordando una custodia a la madre, ejerciendo conjuntamente la patria potestad, un régimen de visitas con el padre, y la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hija de 500 € mensuales. Se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia, y pensión de alimentos. Se alegan como motivos del recurso primero, infracción del art. 92.5 , 6 y 7 CC y jurisprudencia aplicable; segundo infracción del art. 142 a 143 y 154 CC . Solicita que se revoque la sentencia dictada y se acuerden las siguientes medidas: guarda y custodia de la hija menor a los dos progenitores pasando dos semanas seguidas con cada uno, desde el domingo a las 20,00h., y subsidiariamente que se fije una pensión de alimentos de 150 € para la menor con cargo al padre.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia interesando la desestimación del recurso y confirmando la resolución recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con la condena en costas de la parte contraria.

SEGUNDO.- Interés de la menor.

Con carácter general la modalidad de la custodia, la atribución de la misma a uno u otro progenitor, y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio de la menor, siendo el principio del interés del menor el principal el que ha de prevalecer ante cualquier otro interés en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver la cuestión que se debate en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que «Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan…», y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece <<»El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso»>>.

La sentencia impugnada, acuerda que la custodia de la hija menor Sacramento de NUM002 años, se conceda a la madre, y un régimen de estancias y visitas con el padre. Contra esta medida se alza la recurrente, en primer lugar sobre la atribución de la custodia a la madre, pidiendo la compartida por quincenas, y subsidiariamente únicamente la reducción de los alimentos. oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

El padre recurre para pedir una custodia compartida, la madre se opone a la custodia compartida, solicitando que se confirme la sentencia impugnada.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: <<»debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven»>>. Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ,<< «el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea»>>.

En el presente supuesto resultan acreditados las siguientes hechos, las partes tienen una hija común Claudia , nacida el NUM003 , de NUM004 años de edad, en NUM003 de este año cumplirá los NUM005 años, cesaron en su convivencia hace cuatro años; la menor ha permanecido con la madre a su cuidado durante todo el tiempo que los padres llevan separados, sin que el padre haya pedido medidas en relación con la menor; ambos progenitores viven a una distancia cercana al colegio; el padre en su interrogatorio reconocen que en la actualidad hay facilidad en el régimen de visitas de la menor con el padre, habiéndose ampliado desde la sentencia, en las conclusiones se amplió a una tarde a la semana, y tampoco se ha solicitado formalmente su ampliación, ni con carácter subsidiario de no darse la custodia compartida, en el presente recurso; pero han reconocido ambos en la vista de segunda instancia que se ha ampliado a una tarde entre semana; la madre alega que el padre no se ha preocupado de la menor, en relación con su vida escolar y sanitaria; la madre tiene pareja y un nuevo hijo nacido en NUM006 ;la madre y su nueva unidad familiar viven en un domicilio distinto al que fue la vivienda familiar, que ahora ocupa el padre, la relación entre los progenitores es continua por medios telemáticos, aunque no es buena, ambos discuten por todo, aunque no se puede afirmar que sea mala ni perniciosa para la menor, si la situa en una situación difícil entre los padres, y en un conflicto de lealtades.

La madre se opone a la custodia compartida por estimar que ella ha sido la cuidadora principal de Claudia , que el padre se ocupa poco realmente de la menor, por la mala relación existente; el padre insiste en que la madre impone su voluntad.

La custodia compartida es beneficiosa y complementaria para los menores, exige unos requisitos que en el presente caso no concurren, sin perjuicio de que posteriormente puedan darse y bien los padres de mutuo acuerdo o por decisión judicial pueda valorarse las circunstancias existentes y acordarse si se estima que es lo más beneficioso para la menor.Las STS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: <<» la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea»>>, también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , sobre la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

En el presente supuesto, valorada toda la prueba obrante en primera y segunda instancia, visionado el CD, no se aprecia que sea beneficioso para la menor una custodia compartida, y ello debido a los siguientes motivos, el padre ha consentido con la situación de que la custodia la tenga la madre desde hace más de tres años, en que se separaron los progenitores; no presenta un proyecto de organización de su vida personal, no tiene una implicación en la vida escolar ni sanitaria de la menor, que permita pensar que va a ejercer debidamente las obligaciones de la custodia en el tiempo que le corresponda, normalmente la menor permanece tiempo con otros familiares, en especial en periodos vacacionales, el padre no sabe ni el nombre de la tutora del curso actual ni del curso anterior, no haciendo ningún seguimiento de la vida académica ni sanitaria de su hija menor, la actual novia del padre vive en Londres, y aunque alega ausencia de medios económicos, viaja a Londres, incluso con la menor, hay ausencia de una disponibilidad personal, como se hace constar en la sentencia impugnada. En esta situación, en las actuales circunstancias y en la actualidad, aun concurriendo algunos de los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para una custodia compartida, no presentándose un proyecto o plan de parentabilidad o de ejercicio de la custodia por el padre, no se considera beneficiosa para la menor; debiendo de desestimarse la petición del padre, sin perjuicio de ampliar el régimen de estancias de la menor con su padre, y de ejercerlo con flexibilidad en atención a su edad, y de las nuevas situaciones que puedan existir.

Sin perjuicio de lo anterior, se considera muy beneficioso para la menor ampliar el régimen de estancias y visitas con su padre, ya que se acredita su flexibilidad en el horario laboral, y ya ha existido un periodo de adaptación de la menor a la nueva situación familiar, es por ello que se acuerda ampliar el fin de semana alterno que le corresponde al padre hasta el lunes por la mañana que la llevara al colegio, y también una tarde con pernocta en todas las semanas, a falta de otro acuerdo los jueves.

El motivo del recurso debe decaer en cuanto a la petición de custodia compartida.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Ambos progenitores tienen obligación de colaborar a los alimentos de su hija menor de edad, para determinar la contribución a los alimentos de la hija menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hija ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia, que en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

La STS de 2-3-2015 , pone de manifiesto: << «Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: «De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) ….al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

La madre reclamaba en su demanda una pensión alimenticia de 500 € mensuales, también es la cantidad solicitada por el ministerio Fiscal, no consta ni con carácter subsidiario la contribución si la custodia es compartida, en las conclusiones el padre, si la custodia es para la madre ofrece 200 € mensuales.

La madre tiene unos ingresos en nomina de 2.452 € en 2014, con una antigüedad en la empresa desde el 25-8-2008; el padre consta en el <PNJ en el año 2013 unas retribuciones de 7.585,04 €, agotó el derecho a prestación por desempleo en una entrega única, las dos cuentas que figuran a su nombre tienen saldos inferiores a 100 €, en su informe de vida laboral figuran continuas altas y bajas. Figura como administrador de dos empresa, una de ellas SOLAPAVIMENT OBRAS SL con facturaciones positivas, y sus ingresos reales son difíciles de conocer, pero tiene concedido un préstamo de 30.000 € al que no consta que no haga frente, tampoco acredita ningún cambio ni modificación de circunstancias de cuando se separaron y pactaron que el padre abonaría 550 €para la menor, hace cuatro años, la única realidad existente es que se abono durante pocos meses. Reconoce en la contestación a la demanda trabajar en González 2009 psicotécnicos, con unos ingresos anuales reconocidos de 7.964,32 €, y tener ayudas de su familia y amigos; de las empresas no constan datos suficientes sobre su situación económica; doña Adoracion manifiesta que durante su convivencia obtenía muchos ingresos en B de los que vivían, y que su sueldo lo ahorraban. El padre reconoce unos gastos de la menor de escolaridad sanitas y comedor sobre los 300 €, no incluye ni contabiliza que la madre y la menor no tienen atribuido el uso de la vivienda que fue familiar, que ocupa el padre, que viven en un piso de alquiler con su nueva unidad familiar, ni su participación en los suministros, y demás gastos propios de su edad.

En atención a las circunstancias expuestas se estima proporcionado a las circunstancias expuestas mantener la pensión alimenticia fijada en la sentencia de 500 € mensuales, considerando la misma, respetuosa con el principio de proporcionalidad, y con la prueba acreditada.

QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose en lo fundamental el recurso de apelación no procede condenar en costas a la parte recurrente, por la especial naturaleza del presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

III.- FALLAMOS

Que desestimando en lo fundamental el recurso formulado por la representación procesal de don Herminio , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 85 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 1088/14 entre dicha litigante y doña Adoracion , debemos confirmar y confirmamos la sentencia, acordando una ampliación del régimen de visitas de la menor con su padre, de fines de semana alternos desde la salida del centro escolar al lunes por la mañana y a una tarde a la semana con pernocta, en caso de desacuerdo los jueves.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1351 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.