MEDIDAS CAUTELARES DE FILIACION DEL 768 LEC VERSUS GENERALES ARTS 721 Y SIGUIENTES

Resumen ejecutivo

El artículo 768 LEC regula medidas de protección específicas para los procesos de filiación, paternidad y maternidad (arts. 764-768 LEC), configurando un régimen cautelar marcadamente diferenciado del sistema general de los arts. 721-747 LEC. Las diferencias no son meramente formales: responden a una lógica tuitiva, de orden público y protectora del interés superior del menor que impregna todo el Capítulo III del Título I del Libro IV de la LEC, modulando los principios dispositivo, de rogación y de proporcionalidad propios de la tutela cautelar ordinaria.

1.Marco normativo de referencia

1.1. El sistema cautelar general (arts. 721-747 LEC)

El régimen cautelar general de la LEC se estructura sobre tres pilares fundamentales exigidos acumulativamente por el art. 728 LEC:[2]

1. Periculum in mora: riesgo objetivo de que la pendencia del proceso frustre la efectividad de la tutela judicial.
2. Fumus boni iuris: juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión, acreditado mediante datos, argumentos y justificaciones documentales.
3. Caución suficiente: el solicitante debe prestar caución para responder de los daños y perjuicios que la medida pudiera causar al demandado (art. 728.3 LEC).

A estos presupuestos clásicos se añade, si las medidas se solicitan antes de la demanda (art. 730 LEC), la acreditación de razones de urgencia y necesidad. El principio de rogación es absoluto en el régimen general: el art. 721.1 LEC exige «expresa petición de parte», sin que el tribunal pueda actuar de oficio. El fundamento es la plena vigencia del principio dispositivo: el juez no puede acordar medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión si no media solicitud de la parte interesada.

La reforma introducida por el RD-ley 6/2023, de 19 de diciembre (en vigor desde el 20/03/2024), ha añadido la posibilidad de que, en determinados procesos especiales, se acuerden medidas de oficio y sin prestar caución, pero respetando en todo caso la estructura básica del régimen cautelar.

1.2. El proceso especial de filiación y las medidas del art. 768 LEC

Los procesos de filiación, paternidad y maternidad se tramitan conforme a las especialidades de los arts. 764-768 LEC, incardinados en el Título I del Libro IV («procesos especiales»). Este régimen está informado por principios que quiebran o atemperan los propios del proceso dispositivo ordinario:

• Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal como parte en todos los procesos de determinación e impugnación de la filiación (art. 749.1 LEC).
• Indisponibilidad del objeto del proceso: no surten efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción (art. 751 LEC).
• Tramitación preferente cuando alguno de los interesados es menor (art. 753.3 LEC).
• Investigación libre de la paternidad y maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (art. 767.2 LEC).
• Efecto indiciario cualificado de la negativa injustificada a la prueba biológica (art. 767.4 LEC).

Dentro de este marco, el art. 768 LEC establece dos supuestos de medidas de protección diferenciados según se trate de impugnación o de reclamación de la filiación.

2. Contenido del art. 768 LEC: texto y análisis

El art. 768 LEC, bajo la rúbrica «Medidas cautelares», dispone:

«1. Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.
2. Reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección a que se refiere el apartado anterior.»

2.1. Supuesto del apartado 1: proceso de impugnación

El precepto emplea una formulación imperativa («adoptará»): el tribunal debe adoptar las medidas de protección sobre la persona y bienes del sometido a la potestad de quien figura registralmente como progenitor. El objeto de tutela es, por tanto, la situación jurídica y fáctica del menor o del sujeto bajo la potestad del demandado, protegiendo su persona y patrimonio frente al riesgo de actuaciones abusivas que pudiera llevar a cabo el eventual progenitor aparente durante la pendencia del proceso.

2.2. Supuesto del apartado 2: proceso de reclamación

Cuando se reclama la filiación, el tribunal «podrá» (formulación facultativa) acordar alimentos provisionales a cargo del demandado. Esta medida específica —la prestación alimenticia provisional— tiene naturaleza materialmente anticipatoria: satisface provisionalmente la prestación reclamada, al entender que la situación de necesidad del hijo no puede esperar a la resolución definitiva del proceso sobre su estado civil.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha fijado que, determinada la filiación, la obligación de alimentos es exigible desde la fecha de interposición de la demanda (art. 148.1 CC), sin retroactividad a la fecha de nacimiento, en aplicación del principio de protección del deudor que desconoce su paternidad. La posibilidad de reclamar alimentos provisionales durante el proceso (art. 768.2 LEC) opera precisamente como mecanismo de anticipación de esa tutela, evitando que la duración del proceso perjudique al menor.

3. Tabla comparativa: art. 768 LEC vs. arts. 721-747 LEC

Criterio	Medidas cautelares generales (arts. 721-747 LEC)	Medidas del art. 768 LEC (filiación)
Principio de rogación	Rige plenamente: requiere petición de parte (art. 721.1 LEC)	Atenuado: en el supuesto de impugnación (apdo. 1), el tribunal adoptará las medidas de oficio
Fumus boni iuris	Exigencia legal expresa (art. 728.2 LEC): justificación documental o por otros medios	No exigido expresamente; el proceso ya incorpora un «principio de prueba» como requisito de admisión de la demanda (art. 767.1 LEC)
Periculum in mora	Exigencia legal expresa (art. 728.1 LEC): riesgo objetivo y acreditado	Sustituido por la situación objetiva de pendencia del proceso sobre el estado civil del menor: el periculum se presume implícitamente
Caución	Regla general: prestación obligatoria (art. 728.3 LEC)	No prevista: el carácter tuitivo y de orden público excluye la caución como condición de adopción
Iniciativa	Exclusivamente a instancia de parte; el demandado no reconviniente carece de legitimación	El tribunal puede actuar de oficio en el supuesto de impugnación (apdo. 1); en reclamación (apdo. 2), cabe a instancia de parte o de oficio
Objeto y contenido	Instrumentalidad: asegurar la eficacia de la eventual sentencia estimatoria; catálogo del art. 727 LEC	Tutela de la persona y bienes del menor sometido a la potestad; alimentos provisionales en reclamación: contenido materialmente diferente del aseguramiento patrimonial ordinario
Finalidad	Garantizar la efectividad de la tutela judicial (finalidad procesal instrumental)[13]	Protección inmediata del interés superior del menor durante la pendencia del proceso (finalidad sustantiva de orden público)
Momento de adopción	Previas a la demanda (art. 730 LEC), coetáneas o durante el proceso	«Mientras dure el procedimiento»: carácter continuo y revisable a lo largo del proceso
Tramitación	Pieza separada; audiencia previa al demandado salvo urgencia (arts. 733-734 LEC)	Integradas en el proceso principal o en pieza separada; pueden adoptarse inaudita parte dada la urgencia tuitiva
Intervención del MF	No preceptiva en el régimen general	Preceptiva en todos los procesos de filiación (art. 749.1 LEC): vela por el interés del menor
Vinculación con la sentencia	Se alzan cuando la sentencia sea desestimatoria o cuando se sustituyan por medidas definitivas (arts. 731, 745 LEC)	En el proceso de impugnación, persisten hasta sentencia firme; en reclamación, los alimentos provisionales cesan al determinarse judicialmente la filiación e imponerse medidas definitivas

4.Diferencias dogmáticas clave

4.1. La oficiosidad como diferencia estructural

Diferencia importante entre el art. 768 LEC y el régimen general es la atenuación del principio de rogación. El art. 721.2 LEC exceptúa expresamente los «procesos especiales» en los que el tribunal puede actuar de oficio, y la doctrina es unánime en identificar el art. 768 LEC como una de las excepciones legales a la regla general de instancia de parte. Otras  son las medidas provisionales del artículo 773 y 771 de la LEC, el art. 762 LEC (procesos de provisión de medidas de apoyo a personas con discapacidad) y el art. 790 LEC (aseguramiento del caudal hereditario).

Esta oficiosidad es consecuencia del interés público que subyace a la determinación del estado civil de filiación y de la tutela constitucional del menor ex art. 39 CE. El tribunal no es un mero árbitro entre intereses privados: es garante de un interés superior que la ley no puede confiar exclusivamente a la iniciativa de las partes.

4.2. La dispensa de caución y la inaplicabilidad del fumus boni iuris clásico

En el régimen general, la caución es condición sine qua non de la tutela cautelar (art. 728.3 LEC), salvo excepciones expresas. El art. 768 LEC no contiene ninguna referencia a la caución, y la doctrina procesalista mayoritaria entiende que no es exigible en estos procesos, dado el carácter imperativo de la adopción de medidas en el supuesto de impugnación y la naturaleza tuitiva del precepto.

Respecto al fumus boni iuris, la exigencia clásica queda sustituida por el propio filtro de admisibilidad de la demanda de filiación: el art. 767.1 LEC exige que con la demanda se presente «un principio de prueba de los hechos en que se funde», con lo que el juicio indiciario provisional ya ha sido implícitamente superado al admitirse la demanda a trámite. No tiene sentido exigir un segundo juicio de apariencia de buen derecho para las medidas cuando la propia demanda ya ha pasado el control de admisión.

4.3. La naturaleza del periculum: situación objetiva vs. riesgo acreditado

En el régimen general, el periculum in mora debe ser justificado por el solicitante como riesgo concreto y actual de inefectividad de la tutela. En el art. 768.1 LEC, el periculum es consustancial a la propia situación de pendencia: la impugnación de la filiación genera per se una situación de incertidumbre sobre el status jurídico del menor y sobre los poderes que el eventual progenitor puede ejercer sobre su persona y bienes. No es preciso acreditar un riesgo concreto adicional; es la situación procesal misma la que funda la adopción de las medidas.

4.4. El contenido sustantivo de las medidas: tutela personal vs. aseguramiento patrimonial

Las medidas del régimen general están diseñadas para asegurar la ejecución de la eventual sentencia, esto es, para que el pronunciamiento final sea eficaz (art. 726 LEC). Su función es instrumental y procesal. Las medidas del art. 768 LEC tienen una función sustantivamente diferente: proteger la persona y los bienes del menor durante la pendencia del proceso, con independencia de cuál sea el eventual fallo. Los alimentos provisionales del apdo. 2 satisfacen anticipadamente una necesidad vital del menor que no puede esperar; la protección personal y patrimonial del apdo. 1 tutela al menor frente a posibles actos del progenitor registral durante la impugnación.

1. Implicaciones prácticas

5.1. Posibilidad de adopción inaudita parte y sin contradicción previa

Dado que el art. 768.1 LEC impone al tribunal la adopción imperativa de medidas en el proceso de impugnación, y que no existe el filtro de la audiencia previa del demandado que rige en el régimen general (art. 733 LEC), el juez puede —y en ocasiones debe— adoptar las medidas de oficio en la misma resolución de admisión de la demanda, sin esperar a una solicitud de parte ni convocar vista. Esto tiene particular importancia práctica cuando existe riesgo de actuaciones del progenitor registral sobre los bienes o la persona del menor.

5.2. Interacción con las medidas de los arts. 771-773 LEC

Cuando el proceso de filiación se tramita acumulado con pretensiones relativas a guarda, custodia y alimentos (lo que es frecuente en la práctica, al amparo del art. 769.3 LEC en relación con la competencia para estos procesos), es posible la adopción conjunta de medidas del art. 768 LEC y de las medidas provisionales de los arts. 771-773 LEC. En este contexto, el art. 770.6.º LEC permite a las partes solicitar en cualquier momento del proceso medidas conforme al art. 777 LEC, y para los procesos de guarda y custodia de menores no matrimoniales, la adopción de medidas cautelares se rige específicamente por los trámites de las medidas provisionales de los procesos matrimoniales.

5.3. Alimentos provisionales en el proceso de reclamación: presupuestos y retroactividad

Para la adopción de alimentos provisionales (art. 768.2 LEC), la jurisprudencia distingue entre la prestación durante el proceso (función cautelar) y los alimentos tras la sentencia declarativa de la filiación (función definitiva). El Tribunal Supremo ha consolidado la doctrina de que los alimentos solo son exigibles desde la fecha de interposición de la demanda (art. 148.1 CC), no desde el nacimiento del hijo, protegiendo así al deudor que desconoce razonablemente su paternidad. Esto implica que la solicitud conjunta de la acción de filiación y de alimentos provisionales al amparo del art. 768.2 LEC es estratégicamente relevante: si no se solicitan en la demanda inicial, la retroactividad quedará limitada a la fecha de la misma.

5.4. El papel del Ministerio Fiscal

La intervención preceptiva del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de filiación (art. 749.1 LEC) tiene consecuencias directas en el régimen de las medidas. El Fiscal puede instar la adopción de medidas del art. 768 LEC, oponerse a ellas si no se adecuan al interés del menor, y fiscalizar la proporcionalidad y adecuación de las mismas durante toda la tramitación. Esta posición del Ministerio Fiscal es ajena al régimen cautelar general, en el que no interviene salvo que tenga interés en el asunto o el proceso afecte al interés público.

5.5. Coordinación con el art. 158 CC: medidas de protección y separación del régimen cautelar

El art. 158 CC permite al juez adoptar, de oficio o a instancia del menor, sus padres, parientes o del Ministerio Fiscal, las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, así como las disposiciones apropiadas en caso de inejecución del convenio o sentencia. Estas medidas del art. 158 CC pueden solaparse funcionalmente con las del art. 768 LEC en procesos de filiación cuando exista riesgo para el menor, y la jurisprudencia ha reconocido que en cualquier procedimiento de familia el juez puede adoptar de oficio medidas conforme al art. 158 CC aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores. La coordinación entre el art. 768 LEC y el art. 158 CC es, por tanto, un aspecto de particular relevancia práctica en procesos de filiación con menores implicados.

1. Jurisprudencia reciente relevante

6.1. Doctrina sobre la naturaleza especial del proceso de filiación

La STS 754/2023, de 16 de mayo (Rec. 6189/2022), indica que según la legislación española no cabe asignar en el Registro Civil a un nacido dos progenitores varones, pues sólo pueden constar dos progenitores del mismo sexo cuando se trata de mujeres casadas, dado que en tal caso siempre estará presente la madre como exigencia de nuestro ordenamiento. No se puede acudir a argumentos como el de la “posesión de estado” o el del “interés superior de los menores” para justificar que figuren como progenitores dos varones.aunque centrada en la determinación de la filiación por posesión de estado, consolida la doctrina de que el interés del menor no puede utilizarse como cláusula general para sustituir los presupuestos legales del sistema de determinación de la filiación. El Tribunal Supremo reitera que el interés superior del menor no es título autónomo de atribución de filiación: es el legislador quien debe valorar en abstracto ese interés al configurar el sistema de acciones. Esta limitación del principio de interés del menor tiene reflejo directo en el régimen de medidas: la protección del menor mediante las medidas del art. 768 LEC no puede operar como un mecanismo de anticipación de los efectos de la filiación cuando esta no ha sido declarada.

6.2. Requisitos de la prueba biológica y su incidencia en las medidas

Las SSTS 1437/2024 y 1438/2024, de 31 de octubre (de fecha 31/10/2024) fijan la doctrina sobre la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad como indicio cualificado que, en presencia de otros elementos, puede conducir a declarar la filiación reclamada. El éxito probable de la acción principal, acreditado mediante ese indicio, refuerza la procedencia de los alimentos provisionales del art. 768.2 LEC, ya que aunque no se exija formalmente el fumus boni iuris, la solidez de los indicios de filiación es un factor que el juez tomará en consideración para fijar la cuantía de los alimentos provisionales.

6.3. La tramitación preferente y su incidencia en las medidas

La AP Madrid, Sec. 22, Sentencia 496/2025, de 17 de noviembre (en materia de guarda y custodia de hijos menores no matrimoniales) ilustra la práctica de tramitar la pieza de medidas provisionales de forma separada al procedimiento principal, con resolución cautelar autónoma (Auto de medidas provisionales) que regula la situación del menor hasta la sentencia definitiva. Esta pieza separada coexiste con la posibilidad de medidas del art. 768 LEC en los procesos de filiación, generando en ocasiones una dualidad de cautelares que el juez debe gestionar coherentemente.

6.4. TC y STC 106/2022: automatismo y motivación reforzada

La STC 106/2022, de 13 de septiembre (recogida en las ponencias AEAFA) establece que las medidas que afecten a menores —incluidas las cautelares y provisionales en procesos de familia— carecen de automatismo y deben estar justificadas por las circunstancias del caso y ser estrictamente necesarias para garantizar el interés del menor. Aunque referida al art. 94 CC (suspensión del régimen de visitas por violencia), esta doctrina del «canon reforzado de motivación» es trasladable a las medidas del art. 768 LEC: la oficiosidad del tribunal no le exime de motivar adecuadamente la procedencia, el contenido y la proporcionalidad de las medidas adoptadas.

VII. Problemática concurrente

7.1. La cuestión de la acumulación de acciones y medidas

La práctica forense muestra que las demandas de filiación frecuentemente acumulan la acción de estado con pretensiones de guarda, régimen de visitas y alimentos definitivos. En estos supuestos de acumulación, las medidas del art. 768 LEC coexisten con las medidas provisionales coetáneas de los arts. 771-773 LEC. La jurisprudencia es pacífica en que las medidas provisionales no vinculan la sentencia definitiva (art. 773.1 LEC), principio que se traslada a las medidas del art. 768 LEC: los alimentos provisionales acordados no predeterminan la cuantía definitiva ni la retroactividad de la obligación alimenticia.

7.2. La caución sustitutoria (arts. 746-747 LEC): inaplicabilidad al art. 768 LEC

Los arts. 746-747 LEC prevén la posibilidad de sustituir cualquier medida cautelar por una caución suficiente prestada por el demandado. En el régimen general, el demandado puede bloquear la medida cautelar ofreciendo garantía equivalente. Esta posibilidad no es aplicable a las medidas del art. 768 LEC cuando tienen por objeto la tutela de la persona del menor: no puede sustituirse por una caución económica la protección del menor frente a actos del progenitor registral sobre su persona o su situación de convivencia. La incompatibilidad de la caución sustitutoria con la naturaleza personal de las medidas del art. 768.1 LEC es un límite implícito del sistema.

VIII. Conclusiones

Las medidas del art. 768 LEC configuran un régimen especial que se aparta en cuatro dimensiones fundamentales del sistema cautelar general:

1. Oficiosidad: el tribunal actúa de oficio en la impugnación de filiación, sin necesidad de rogación de parte.
2. Dispensa de fumus boni iuris formal y de caución: el filtro de admisión de la demanda (art. 767.1 LEC) y la naturaleza de orden público del proceso sustituyen estos presupuestos.
3. Periculum implícito en la situación de pendencia: no se exige acreditación de riesgo concreto; la incertidumbre sobre el estado civil del menor es suficiente.
4. Finalidad sustantiva de tutela personal y patrimonial del menor: frente a la finalidad instrumental asegurativa del régimen general.

El operador jurídico que conoce de un proceso de filiación debe tener presente que las medidas del art. 768 LEC no son una variante del régimen cautelar general, sino un instrumento específico de protección del menor vertebrado por el interés superior del niño (art. 2 LO 1/1996, art. 3 CDN, art. 39 CE), cuya adopción es tanto una potestad como una obligación del tribunal cuando se dan los presupuestos de hecho legalmente descritos.