I.- CONCEPTO
Respecto a que se debe entender como gastos extraordinarios, con carácter de general los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, debiendo además de ser vinculados a necesidades que deben cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista. Y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, naturalmente, puede prescindirse sin menoscabo para el mismo. Ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una Litis matrimonial, puedan considerar como extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, bien a través de sus propios actos (artículo 7° del Código Civil, o del consenso alcanzado al amparo del artículo 90 del Código Civil, y ello sobre la base genérica del respecto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del repetido texto legal. O lo que es lo mismo, la condición de gasto extraordinario no derivará del pronunciamiento de condena a su pago por la sentencia, sino de la previa calificación del gasto, calificación que requiere la consideración de si se trató o no de un gasto que sobrepasa del carácter de imprescindible para la educación, sustento, habitación, vestido o asistencia médica, pues éstos caen dentro del concepto usual de alimentos, por lo que los gastos extraordinarios relacionados con los anteriores deberán estar dotados de las notas de no comunes, no previsibles, pero necesarios para el desarrollo del menor. Ahora bien su determinación y aplicación, salvo necesidad perentoria o urgente, no puede quedar a la libre y unilateral voluntad de uno de los progenitores, sino que requiere acuerdo de ambos o de la decisión judicial resolutoria del desacuerdo, y sin esos previos pasos se incumple el trámite relativo a la forma de determinar el carácter extraordinario del gasto y su posible reclamación, pues, en principio, pueden ser o no convenientes, pero no por ello se convierten en gasto necesario a soportar por cualquier economía personal.
Dentro de los gastos extraordinarios, debe distinguirse entre los necesarios y los convenientes e, incluso, aquellos que son prescindibles.
Existen unos gastos extraordinarios cuya necesidad no puede discutirse, como por ejemplo los sanitarios sobrevenidos y aquéllos convenientes al desarrollo psicosocial de los hijos, tales como los de formación complementaria; otros, cuya conveniencia no se discute pero su realización dependerá, en buena medida, de las posibilidades económicas de los progenitores, y, finalmente, el tercer grupo en el que se pueden incluir los demás que siendo perfectamente prescindibles, se realizarían, muy probablemente, de seguir junto el matrimonio.
En cualquier caso, el concepto de gasto extraordinario no es apriorístico, sino que resulta del concreto caso sometido a decisión, bien puede resultar de su elevado importe -no previsible en la pensión de alimentos- bien por su carácter no periódico, bien por haber sido expresamente pactado, consentido o por el contrario haber sido autorizado judicialmente, pero en general sí debe concluirse que en todo caso deben ser convenientes, no superfluos y beneficiosos para el hijo. En este sentido, los gastos más frecuentes, incluidos en la excepcionalidad, vienen referidos a los de carácter médico, clínico, farmacéutico de elevado coste, tratamientos médicos, psiquiátricos, psicológicos, de rehabilitación, de material que exige la salud o integridad física de los hijos, y también gastos relacionados con la formación académica o cultural, viajes de alto coste, etc., afectantes a los hijos, lo cual exige, generalmente, a falta de pacto en contrario, acuerdo entre los progenitores.
También es preciso señalar que existen gastos extraordinarios que pueden ser urgentes y necesarios, relacionados habitualmente con la salud de los hijos, en orden a la posibilidad de dar lugar, en tales supuestos, a la viabilidad de la reclamación de los mismos, aun sin la necesidad de la previa autorización o comunicación, o consentimiento, del otro progenitor.
CASOS EJEMPLO:
- Respecto del gasto de una vacuna contra la meningitis B, que no es obligatorio según el calendario de vacunación de la Comunidad de Madrid, que no consta recomendada por el pediatra, y que se puede comprar en la farmacia únicamente con receta medida sin ser asumido el coste por la Seguridad Social, pero que la vacuna fue recetada por un facultativo, dispensada en una farmacia todo ello sin el previo consenso del padre, ni tan siquiera haber sido informado al respecto, dicho gasto no puede ser apreciado como extraordinario. Se trata de una decisión unilateral de la actora, que sin previa recomendación del pediatra, y sin que conste que fuera necesario por ser una persona de riesgo, y sin convenio ni acuerdo previo, asume dicha decisión solicitando una receta para que le dispensen el medicamento por ser necesario para su obtención.
- Gasto de logopeda de la menor, al que fue llevado por recomendación de la tutora de la menor al no pronunciar la letra RR, sin embargo el padre de la menor considero que se debía de acudir al pediatra, y la actora llevo a la menor al pediatra y tras informar al demandado, este último dijo que si realmente necesitaba un logopeda debería ir a la Seguridad Social, sin embargo la actora por su cuenta y riesgo acudió a una profesora que no era logopeda profesional, saltándose lo acordado en el Convenio Regulador según el cual dice expresamente: “Los gastos extraordinarios no necesarios de xxx, acordados expresamente de común acuerdo , se pagaran por mitad por ambos progenitores. Se entenderán como gastos extraordinarios no necesarios los derivados de actividades extraescolares educativas o lúdicas no necesarias para el niño. En caso de discrepancia respecto del pago, el gasto será asumido íntegramente por el progenitor que haya decidido que la hija debe desarrollar la actividad de que se trate¨.
II.- INCIDENTE
El incidente previsto en el art. 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene la finalidad de determinar si los gastos pretendidos y relacionados por la parte ejecutante gozan o no de la naturaleza de extraordinarios cuando la sentencia recaída en proceso de familia no los haya contemplado expresamente, limitándose el Auto que haya de dictarse en tal incidente especial y previo a determinar que gastos son extraordinarios y cuáles no, con el fin de que la ejecutante, si conviniere a su derecho, pueda instar el proceso de ejecución.
Es aplicable este incidente solo cuando existan claras dudas respecto a la naturaleza extraordinaria de un gasto cuya ejecución se pretende, esto es, gastos que no hayan sido previstos o recogidos expresamente en el convenio o la sentencia, o gastos sobre los que no exista una clara doctrina jurisprudencial al respecto.
Se trata de un incidente meramente declarativo, sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento.
Ello hace de aplicación a este incidente declarativo las disposiciones generales contenidas en los artículos 387 a 393 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a las cuestiones incidentales, en todos los aspectos que no estén regulados de forma empresa y concreta en la propia regla 4ª del artículo 776.
Es por tanto una cuestión incidental de previo pronunciamiento incardinable en el número 3º del artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( «…cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación»), ya que el seguimiento de este incidente ha de ser previo al despacho de ejecución ( «…deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario…») y la terminación y resolución del mismo, en sentido favorable a la declaración del gasto como extraordinario, constituye un presupuesto necesario para el despacho de ejecución.
Por ello, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el planteamiento de la cuestión incidental de previo pronunciamiento suspenderá el curso de las actuaciones hasta que aquella sea resuelta.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 776,4ª de la LEC, en relación con lo establecido en el artículo 551.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el seguimiento de este incidente declarativo de previo pronunciamiento es un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de ejecución y para despachar la misma, en los casos indicados dudosos respecto a la naturaleza extraordinaria de un gasto cuya ejecución se pretende, y por ello el juez debe examinar de oficio, una vez presentada la demanda ejecutiva, y valorar si es conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo despachar ejecución forzosa por los gastos extraordinarios reclamados, o, en otros términos, examinar si el gasto reclamado como extraordinario está o no expresamente previsto en el título ejecutivo.
En caso negativo no se despachará ejecución hasta la resolución del incidente, y si lo hiciere cabe oposición por defectos procesales solicitando su nulidad por no contener la sentencia pronunciamiento de condena ( 559.3º LEC).
III.- CADUCIDAD
El art. 518 de la LEC (en su redacción actual) establece que la acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que aprueba una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a su firmeza.
La prescripción de la acción (en este caso, en reclamación de pensiones de alimentos y de gastos extraordinarios a favor de los hijos habidos en el matrimonio) no se encuentra recogida en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como motivo de oposición de fondo al despacho de ejecución de un título judicial.
El auto de la Audiencia provincial de Toledo, sección 2, de 19 de octubre de 2022 (AAP 254/2022) destaca en esa misma línea que » resulta significativo que el artículo 556 no haga referencia alguna, en cuanto motivo de oposición a articular por el ejecutado, a la prescripción de la acción ejecutiva, por lo que ha de entenderse que la misma queda sustituida, con todas sus consecuencias, por la caducidad«.
Por tanto, la prescripción de la acción no puede ser acogida en ningún caso como motivo de oposición a la ejecución forzosa de un título judicial.
Se puede oponer como motivo de fondo la caducidad de la acción ejecutiva, al aparecer recogida en el párrafo segundo del citado artículo 556.1, cuyo plazo es de cinco años, según lo establecido en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (» La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal […] caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución).
la peculiaridad consiste en que el dies a quo o día inicial de la caducidad, dado el carácter periódico y permanente de las prestaciones como las ahora reclamadas, debe fijarse en la correspondiente mensualidad o devengo del gasto.
El artículo 518 debe interpretarse en el sentido de que el plazo para iniciar el cómputo ha de contarse desde el momento en que se devenga la cantidad que se reclama.
Dicho de otra manera, el » dies a quo» para el inicio del plazo es aquel en el que se abona el gasto por uno solo de los progenitores. Es decir, que no se trata de aplicar la institución de la prescripción, sino que lo que ha de aplicarse es la caducidad de la acción ejecutiva para reclamar los mismos, sin entrar a valorar si ha habido o no comunicación entre los progenitores.
En esta materia de gastos extraordinarios, el título ejecutivo no viene constituido exclusivamente por la sentencia que aprueba el pacto de relaciones familiares, de manera que dicho título ha de complementarse necesariamente con el que documenta la deuda que se reclama. De lo contrario, todas las resoluciones de este tipo caducarían a los cinco años, sin que pudiera reclamarse gasto alguno surgido con posterioridad.
A diferencia de la prescripción -que, como hemos dicho, no es oponible en esta ejecución forzosa de un título judicial-, la caducidad no admite la interrupción de su cómputo mediante una reclamación extrajudicial. Por tanto, carece de toda eficacia para su interrupción el requerimiento por un burofax, por ejemplo.