TARJETAS REVOLVING: CONTROL DE USURA, INCORPORACION Y TRANSPARENCIACIA

I.- PROBLEMA DE LAS TARJETAS REVOLVING

Con las tarjetas de crédito se creó una nueva forma en el desarrollo del crédito al consumo. El consumidor que posee una tarjeta de crédito no precisa acudir a
una entidad de crédito para solicitar un préstamo cada vez que necesite dinero para adquirir un bien o un servicio. Podrá utilizar la tarjeta de crédito, bien sacando dinero en efectivo que empleará en la finalidad descrita, bien presentando la tarjeta en el establecimiento comercial (siempre que esté adherido al sistema) y firmando el documento acreditativo de haber realizado la operación que le presente el comerciante.

El crédito revolving, o crédito revolvente, es un tipo de financiación que permite a los consumidores disponer de una línea de crédito renovable, generalmente a través de tarjetas de crédito. Sin embargo, este tipo de crédito ha sido objeto de controversia debido a las altas tasas de interés y la falta de transparencia en sus cláusulas.

Los titulares de tarjetas revolving tienen la opción de pagar un mínimo mensual y el resto se efectuaría al mes siguiente con intereses. Este proceso se repite mes a mes, y el saldo pendiente pasa a ser «revolvente», de ahí el término «revolving».

En esta operativa juegan un importante papel factores psicológicos asociados al uso de medios de pago digitales o tarjetas, incide de manera importante en el incremento del gasto familiar y por tanto en la disciplina de ahorro familiar, y en el sobreendeudamiento que puede producir un consumo compulsivo.

La ausencia de “dolor” que se experimenta cuando se utiliza dinero de plástico y que, por el contrario, es muy evidente cuando se utiliza dinero en efectivo, tiene una influencia en los niveles de gasto.

También es una tentación o se nutre este consumo on line o de tarjeta de crédito, de situaciones de penuria de personas y familias, que en momentos difíciles han acudido a la financiación a través de créditos revolving, que se encuadran en un tipo de crédito al consumo, sin que se les explicara como usuarios el sistema de amortización que tiene esta tarjeta revolving, ni se les ofrecieran simulaciones, con lo cual desconocían de manera cierta las consecuencias jurídicas y económicas de lo que estaban contratando, ni se le explicó en la mayoría de los casos de las consecuencias de que pagaran cuotas bajas.

Hay que tener en cuenta que en España no hay ninguna norma que limite el precio del interés remuneratorio de un crédito, más allá de lo establecido en la Ley de Usura de 1908, cuya aplicación tampoco puede ser un controlador de precios del mercado financiero.

Además, hay que tener en cuenta, que, en este tipo de créditos, los tribunales prescinden del elemento subjetivo en la aplicación de la Ley de Usura, y se determina tal aplicación sólo por el elemento objetivo si el interés pactado sobrepasa el marco legal de la libertad de negociación, cuya limitación está más o menos en el 30 por ciento del tipo medio remuneratorio del tipo de operación y en el momento en que se concierta

En este caso nos centramos en el crédito revolving, que son un tipo de créditos, que aplican un interés superior al normal del dinero.

Un problema de estos créditos es que si el que los concierta con la entidad financiera lo hace con cuotas bajas, puede que no pague ni siquiera los intereses que te están cargando. Esos intereses se suman al saldo deudor, y a este debito se aplica el tipo de interés, de manera que se produce en muchos casos el efecto bola de nieve, convirtiendo al consumidor en deudor cautivo, teniendo en cuenta la propia mecánica del sistema revolving en el que el tipo de interés no se aplica sólo al pago aplazado sino  que el Banco puede capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable.

Por eso en la litigiosidad sobre estos contratos se demanda su nulidad por usurarios.

El TS recuerda que, para el crédito revolving, se entenderá como interés usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero (tanto respecto de los contratos formalizados con anterioridad al año 2010, como respecto de los contratos formalizados con posterioridad), el que supere en 6 puntos porcentuales el tipo medio.

La comparación con el interés cuestionado y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y el crédito revolving tiene categoría específica dentro de la categoría más amplia de crédito al consumo en el Boletín Estadístico del Banco de España para determinar el tipo medio como parámetro comparativo.

Por ejemplo, en el  caso de la sentencia del TS de 06 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 – ECLI:ES:TS:2024:467 ), la TAE era del 24,46% y, en la fecha de contratación, el tipo medio efecto de definición restringida (TEDR) era del 19,32% (lo que supondría una TAE 20 o 25 centésimas superior), por lo que el interés contractual no superaba los 6 puntos porcentuales para ser considerado usurario.

La acción de nulidad por usura en el procedimiento que corresponda por razón de la cuantía (artículo 251.8ª LEC), por lo que será ordinario o verbal según exceda o no de 15.000 euros, y en el verbal de menos de 2000 euros no se requiere la representación de procurador ni la defensa por abogado cuando no exceda de 2000 euros (art. 23 y 31 LEC). Ese importe se concreta en la cantidad prestada más el coste de la financiación, lo cual no se identifica necesariamente con el valor de las restituciones que, en su caso, procedan. Este criterio es acorde con la doctrina jurisprudencial existente en la materia, expresada en el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011, que cita otros muchos.

La declaración de tipo de interés remuneratorio usurario implica la nulidad del préstamo o del crédito. En consecuencia, cabe considerar de aplicación la regla 8ª del artículo 251 de la LEC que determina que: «En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos», por lo que la mera declaración de usura debería ser cuantificada por la cantidad total debida, aunque los plazos no estén vencidos. En el caso de los créditos (sean o no en soporte tarjeta) sería el saldo deudor de la cuenta de crédito al momento de interponerse la demanda.

De no darse la anterior nulidad, cabe un doble control de incorporación y trasparencia.

II.- INFORMACION PRECONTRACTUAL Y POSTCONTRACTUAL

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, RDL1/2007, exige una especial información precontractual y postcontractual.

Su artículo 20 relativo a la información que la entidad debe facilitar exige términos claros, comprensibles, veraces y en un formato fácilmente accesible, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus intereses al contratante.

En este mismo sentido de información previa al contrato, el artículo 60, apartado 1, señala que el empresario deberá facilitar de forma clara y comprensible la información relevante, veraz y suficiente, sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones económicas y jurídicas, sin perjuicio de la normativa sectorial de aplicación, especialmente cuando se trate de personas vulnerables, definiéndose en el artículo 3 que se entiende por consumidor vulnerable.

El incumplimiento de la anterior obligación se considerará práctica desleal por engañosa, en los mismos términos que establece el artículo 7 de la Ley 3/91, de Competencia Desleal.

III.- CONTROL DE INCORPORACION Y TRANSPARENCIA

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación –LCGC- se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en cuanto a la incorporación de las condiciones generales, señala:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

El artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios considera como ilegibles las condiciones determinadas en un contrato con letra inferior a 2,5 milímetros, y espacio entre líneas inferior a 1.15 milímetros.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo de incorporación de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Superada esa valoración sobre si se considera incorporada o no las condiciones generales, conforme al art. 7 LCGC, se pasa a una segunda criba, ahora positiva, que prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

También puede obtenerse una declaración judicial de la nulidad de las diferentes cláusulas afectadas o bien la totalidad del contrato de crédito tipo revolving por la falta de transparencia, cuando al consumidor no se le proporciona la información suficiente (ya sea esta legal o económica) para llevar a cabo una evaluación o  pueda comprender a que se obliga, o el clausulado es ilegible o incomprensible para saber a las condiciones a que te obligas.

Si se acumula la acción de nulidad por falta de transparencia a la acción de tipo de interés remuneratorio usurario, sería de aplicación la regla 4ª del artículo 252 de la LEC, que señala que si el objeto de la acción es la declaración expresa sobre la validez o eficacia de la obligación (en este caso la declaración de invalidez por nulidad), se estará al valor total de la obligación, que sería la cantidad debida.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado el Auto de 15 de febrero de 2024 (Roj: ATS 1575/2024 -Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo-), acuerda unificar el criterio sobre la competencia territorial cuando se ejercitan varias acciones acumuladas de nulidad de cláusulas de un contrato de préstamo al consumo y, asimismo, la nulidad del mismo contrato por aplicación de la Ley de Usura. En el caso que resuelve el consumidor demandante efectuó una acumulación simple de pretensiones de nulidad de varias condiciones generales de la contratación con base en la Ley 7/1998, y, a su vez, una acumulación eventual de dichas pretensiones con una acción de nulidad del contrato con fundamento en la Ley de 23 de julio de 1908, que se ejercita subsidiariamente. La acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, que afecta a varias cláusulas del contrato, se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos de incorporación, falta de transparencia y abusividad.

La Sala 1ª del TS unifica el criterio a favor de considerar que en estos supuestos no se está ante una acción única de condiciones generales de la contratación, sino ante varias acciones, con independencia de que se trate de una acumulación simple o de una acumulación eventual.

El TS en el Auto de 15 de febrero de 2024 declara que al no observarse que exista una acción que sea el fundamento de las demás, y todas ellas son acciones con autonomía respecto de las demás, por más que los hechos relevantes en los que se basan tengan un sustrato común, considera que en estos supuestos ha de acudirse al fuero correspondiente a la mayoría de las acciones acumuladas, siendo de aplicación el inciso primero del artículo 52,1-14º de la LECivil, declarando la competencia territorial del domicilio del demandante.

https://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2024/03/ATS_1575_2024.pdf

En caso de ejercicio de acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación, cuya competencia territorial viene determinada por el inciso primero del artículo 52.1.14.º de la LEC, que prevé la competencia del juzgado del domicilio del demandante. Y, por otra, una única acción de naturaleza distinta (la acción de nulidad del contrato por revestir el carácter de usurario), a la que le es aplicable la regla competencial del artículo 52.3 de la LEC. y no exista una acción que sea el fundamento de las demás, y todas ellas son acciones con autonomía respecto de las demás, ha de acudirse al criterio del fuero correspondiente a la mayoría de las acciones acumuladas, a las que resulta aplicable el inciso primero del art. 52.1.14.º LEC.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015, al declarar el carácter usurario de un contrato revolving, declara:

«Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril, y 469/2015, de 8 de septiembre, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable».

En cuanto a la acumulación de la acción por usura con la de nulidad por falta de transparencia también tener en cuenta el artículo 73.1.1º LEC, en su segundo párrafo, dispone que “a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal”.

El Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre refomó desde el 20 de marazo de 2024 la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que el juicio verbal por razón de cuantía es ahora hasta la cuantía de 15.000€ -atrás quedan los 6.000€, que canalizaban reclamaciones menores a través de este juicio-, y por razón de materia el nº 14 del artículo 250 señala en su redacción vigene que las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia también se tramitarán por juicio verbal.

A.- CONTROL DE INCORPORACION

El primero de los filtros mencionados del art. 7, es fundamentalmente un control de cognoscibilidad que consiste en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En cuanto a la comprensión de la cláusula normal en relación con la redacción de la misma, como parte del control de incorporación, los arts. 5 y 7 LCGC hacen referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

Como se deduce de la STS de 28 de mayo de 2018, Sec.1, Rec 1913/2015, la sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual.

Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas).

La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.

En cuanto al tamaño de la letra empleada en su redacción en relación con la legibilidad de los contratos con consumidores, que regula actualmente el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura, previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Hay que valorar si cuando se firmó el contrato litigioso estaba en vigor el TRLCU, o si existía en nuestro ordenamiento jurídico norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra, y si existía posibilidad real de lectura, es decir, si la letra era o no microscópica o diminuta.

Si las referencias al tipo de interés son fácilmente localizables, y con un tipo de letra legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial, y con una redacción comprensible, cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión- STS del 06 de febrero de 2024-.

B.- CONTROL DE TRANSPARENCIA

El control de transparencia supone un plus sobre el control de incorporación.

El control de transparencia del interés remuneratorio pactado en un contrato de crédito revolving no consiste en un control del precio estipulado, ni en un reproche social u económico a un determinado producto del mercado financiero. El control de transparencia de un elemento esencial del contrato como es el interés remuneratorio pactado en un crédito revolving, consiste en comprobar que la cláusula sea comprensible para el prestatario, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información puesta a su disposición.

No consiste en valorar si el consumidor prestatario ha entendido la cláusula, sino si ha dispuesto de la información necesaria que hubiera permitido a un consumidor medio y perspicaz entenderla, siendo un elemento esencial para poder cumplir con esa información que conste en el contrato la TAE pactada y desde la entrada en vigor del nuevo artículo 33 ter de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, cumplir de forma detalla la información precontractual que debe facilitarse al cliente con la formalización de un contrato de crédito revolving.

Como acertadamente resuelve la sentencia de la Sala 1ª del TS de 8 de junio de 2017 (Ponente D. Rafael Saraza, FD 6º apartado 15 – Roj: STS 2244/2017-):

“No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses”.

Según se desprende de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

El control de transparencia en los contratos de crédito revolving se fundamenta en varias normativas y jurisprudencia clave:

1. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU): Esta ley establece que las cláusulas no transparentes en perjuicio de los consumidores son nulas de pleno derecho.
2. Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC): Modificada por la Ley 5/2019, esta ley exige que las cláusulas generales sean claras, concretas y sencillas.
3. Sentencia del Tribunal Supremo nº. 149/2020, de 4 de marzo, Ponente Sarazá, sobre el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio aplicable a tarjetas de crédito con mecanismo revolving. Para determinar si el interés impugnado es notablemente superior al normal del dinero se ha de acudir al tipo medio específico de las tarjetas de crédito de pago aplazado y no al de los préstamos y créditos a hogares. Esta sentencia declaró usurario un contrato de tarjeta revolving y subrayó la importancia del doble control de transparencia, que incluye tanto la incorporación como la comprensibilidad de las cláusulas.

C.- OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO SEGÚN LA DIRECTIVA 2023/2225, DE 18 DE OCTUBRE, DE CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO

Si el consumidor amortiza anticipadamente capital en un contrato de crédito de duración fija, podrá solicitar al prestamista el envío gratuito de un extracto de cuenta, en forma de cuadro de amortización [art. 21.1.i) DCCC].

En segundo lugar, en caso de que el prestamista modifique (porque lo permite la Directiva) las condiciones del contrato de crédito, el prestamista deberá comunicar al consumidor en papel o en otro soporte duradero especificado en el contrato, y antes de producirse la modificación, la información que se indica en el art. 22 DCCC.

En tercer lugar, cuando el prestamista está autorizado a modificar el tipo de interés deudor del contrato, ese prestamista deberá informar al consumidor en papel o en otro soporte duradero especificado en el contrato, con la suficiente antelación y antes de que la modificación entre en vigor. Deberá informar del importe de las nuevas cuotas de amortización y, cuando cambie el número o la periodicidad de las cuotas, los correspondientes detalles (art. 23 DCCC).

Conforme a la STS 317/2023, de 28 de febrero, en aquellos casos en que la entidad acreedora modifica el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

IV.- SOBRE LA PRESCRIPCION

El TS ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21, BBVA, C-812/21, Santander y C-813/21, Banco Sabadell), si bien referida a la nulidad de una cláusula contractual de gastos hipotecarios, se ha pronunciado como sigue:

1.- Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2.- La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Por tanto, la citada sentencia del TJUE conduciría a la misma conclusión alcanzada por el TS aunque se considerase que los efectos restitutorios de la nulidad del contrato son susceptibles de prescripción, al argumentar la sentencia del TJUE que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad; sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos; de modo que viene a responder que el plazo de prescripción para la acción de restitución de los gastos hipotecarios, debe empezar a computar cuando el consumidor tiene constancia de que la cláusula es abusiva, lo que habrá de ser valorado caso por caso; y ello llevaría a considerar que debe comenzar a computar el plazo de prescripción desde la declaración de la nulidad de la cláusula, que es cuando el consumidor tiene la constancia efectiva de que la cláusula es abusiva.

En cuanto a la prescripción de los efectos restitutorios el plazo no empezaría a  computar hasta la declaración de nulidad y, por tanto, la demandada está obligada a restituir a la actora la cantidad abonada por esta que exceda del total del crédito dispuesto por el uso de la tarjeta de crédito, más los intereses que correspondan.

V.- MONITORIO Y CONTROL DE TRASPARENCIA

A. ¿CABE RECONVENCION EN EL MONOTORIO?

Puede ocurrir que sea primeramente la entidad la que interponga una demanda de reclamación de la cantidad que entiende adeudada por el procedimiento monitorio, y que podría hacer el demandado para que entiende que el contrato es nulo por usurario, o abusividad de la cláusula de intereses, o por no superar los controles de inclusión y transparencia.

En definitiva cabe preguntarse si en estos juicios monitorios el demandado puede formular reconvención, dado que nada contempla el legislador sobre la reconvención cuando regula el juicio monitorio en los arts. 812 a 818 de la Ley 1/2000, de 7 de enero.

Pero el monitorio, aun cuando se trate de un proceso especial, deviene a declarativo ante la oposición del deudor (ex art. 818 LEC).

El hecho de que el proceso declarativo sea una transformación del proceso monitorio y se sustancie ante el mismo Juzgado que lo conoció, permite considerar el juicio declarativo como una continuación o prolongación del monitorio, en el que «el asunto» planteado se resolverá definitivamente (art. 818.1. LEC).

Sin embargo, pese a esta indiscutible vinculación y a la identidad de objeto procesal entre ambos procedimientos, tampoco podemos desconocer que nos encontramos ante un nuevo juicio en el que la sentencia dictada tiene fuerza de cosa juzgada y donde no se examina ya la procedencia del requerimiento de pago, y, de obtener un título ejecutivo contra el deudor, sino el fundamento del crédito reclamado, sin limitación alguna en los medios de prueba y con plenitud de debate contradictorio entre las partes y de cognición por el tribunal.

Además, no existe ninguna norma que limite o condicione la formulación por el actor de nuevos hechos, alegaciones o pretensiones, en relación con el mismo objeto del proceso monitorio, impidiendo la propia naturaleza plenaria del juicio que se produzca ninguna situación de indefensión por este motivo.

Todo ello fundamenta que quepa la posibilidad reconvencional en el dichos procedimientos monitorios.

Por ejemplo  en el caso de la SAP de Madrid, Civil, sección 9, del 30 de mayo de 2023 ( ROJ: SAP M 9227/2023 – ECLI:ES:APM:2023:9227 )

B. ¿CABE DESVINCULAR POR CLAUSULA ABUSIVA AL CONSUMIDOR EN EL MONITORIO?: AUTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE ARUCAS DE 30 DE JUNIO DE 2024?

En el caso de monitorios, en cuanto a la admisión y reqerimiento de pago, debe tenerse en cuenta la reforma del punto 3 del artículo 815 de la LEC, llevada a cabo por el RDL 6/2023.

El Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Arucas citado de 30/06/24 cuestiona la reforma del artículo 815.3 de Ley de Enjuiciamiento Civil en referencia al control de las cláusulas abusivas de los contratos con las entidades crediticias.

El artículo 815.3 de la LECiv contempla un control de abusividad en el procedimiento monitorio sin audiencia de las partes en el que el juez en su caso se limita a proponer al empresario o profesional demandante una reducción del importe de la reclamación, al excluir los conceptos derivados de la aplicación de las cláusulas que se estiman abusivas. En este sentido, la reforma no permite un pronunciamiento sobre la nulidad de las cláusulas abusivas que de este modo continúan surtiendo efectos pese a que son nulas de pleno derecho y el consumidor sigue vinculado por dichas cláusulas.

Se pregunta al TJUE si la Directiva de cláusulas abusivas debe interpretarse en el sentido de que este mecanismo de control judicial en el procedimiento monitorio constituye un medio adecuado y eficaz para evitar que el consumidor quede vinculado por las cláusulas abusivas. Y si la norma nacional que no contempla la participación del consumidor o usuario en el control de abusividad llevado a cabo por parte del órgano judicial es conforme con la Directiva.

Finaliza aquí esta aportación que creo puede servir para entender el alcance y complejidad de una demanda que pretenda la nulidad del contrato de tarjeta revolving con las que se han tratado de financiarse muchas familias.

Si se interpusiera un monitorio por la entidad prestamista debe tenerse en cuenta que respecto del interés remuneratorio en el crédito revolving la cláusula que lo establece no viene entendiéndose por los tribunales como susceptible de control de contenido o de abusividad, siempre que supere el control de transparencia (art. 5 y art.7 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, y art. 80 Real Decreto Legislativo 1/2007 TRLGDCU).

Es decir, salvo que se declarase nula por considerarse abusiva por falta de transparencia la cláusula de intereses aplicada en el contrato por el cauce del artículo 815 de la LEC, el procedimiento continuaría.

VI.- CASO EJEMPLO DE CONTROL DE INCORPORACION EN UN CONTRATO DE TARJETA REVOLVING CON WIZINK BANK SAU DE 2013

QUIEN ES WIZINK

Wizink es un banco en línea, con presencia en España y Portugal, especializado en tarjetas de crédito y productos de ahorro. Es un banco sin sucursales, que opera a través de canales digitales y además cuenta con otros canales complementarios, como el canal telefónico y puestos en centros comerciales, estaciones de tren y aeropuertos.

En 2016, WiZink contaba con más de 3 millones de clientes. En 2017, gestionaba 3.100 millones de euros en saldos de tarjetas.

Desde el 6 de noviembre de 2018, es propiedad del fondo de inversión estadounidense Värde Partners.

El 21 de septiembre de 2014, Banco Popular cerró la compra del negocio minorista y de tarjetas de Citibank en España. La operación se realizó a través de Bancopopular-e, previendo que esta entidad se hiciera cargo de 1,2 millones de clientes y unos activos de 2900 millones de euros.

El 30 de septiembre de 2014, Banco Popular cerró la venta al fondo de inversión estadounidense Värde Partners de un 51% de su participación en Bancopopular-e, que englobaba el negocio de tarjetas de Banco Popular, por 510 millones de euros.

El 5 de diciembre de 2015, se produjo el cierre de las sucursales adquiridas a Citibank a través de Bancopopular-e, pasando los antiguos clientes a ser clientes de banca por internet y a tener que acudir a otras sucursales del grupo Banco Popular.

El 30 de junio de 2016, Bancopopular-e pasó a denominarse WiZink, pasando a centrarse en el negocio de las tarjetas y los depósitos. El resto de productos pasaron a gestionarse a través de Banco Popular.

Por eso en el caso de wizink bank algunas tarjetas son asumidas de Citibank. Y es el caso que traemos, relativo a una Tarjeta Citi.

El 11 de noviembre de 2016, WiZink compró a Barclaycard el negocio de tarjetas de crédito de Barclays en España y Portugal. Tras dicha compra, WiZink pasó a tener 1200 empleados.

El 21 de abril de 2017, WiZink lanzó su marca en Portugal.

El 26 de marzo de 2018, Banco Santander anunció un acuerdo con el fondo de inversión estadounidense Värde Partners para la venta del 49% de WiZink propiedad de Banco Popular. Además, Banco Popular recuperaría el negocio de tarjetas de crédito, que había vendido a WiZink en 2014 en España y en 2016 en Portugal.

El 1 de agosto de 2018, el grupo WiZink adquirió el 100% de la compañía fintech española Aplázame.

El 6 de noviembre de 2018, Banco Santander vendió a Värde Partners su participación del 49% en WiZink. Además, Banco Santander y Banco Santander Totta adquirieron el negocio de tarjetas de crédito y débito comercializadas por Grupo Banco Popular en España y Portugal que WiZink había adquirido en 2014 y 2016.

A.- DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO INTERPUESTA EN 2021

La demandante, doña Magdalena, interpuso demanda contra la mercantil Wizink Bank S.A., solicitando, con apoyo en la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, que se declare la nulidad del contrato de tarjeta de crédito Citi visa suscrito el 6 de agosto de 2013 con Citibank España S.A., por establecer intereses remuneratorios usurarios (TIN 24%, TAE 26,82% muy superiores al 20,68% del interés medio de las Tarjetas de Crédito de Pago Aplazado en la fecha en que dicho contrato se concertó), con los efectos inherentes establecidos en el artículo 3 de dicha ley y, subsidiariamente, con apoyo en la legislación protectora de consumidores y usuarios y en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, la nulidad de las condiciones generales relativas a los intereses remuneratorios, por falta de inclusión (ilegibilidad y falta de accesibilidad al condicionado general) y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la LCGC, artículos 80 y 82 del TRLGDCU (RD 1/2007) y concordantes, Circular del Banco de España nº 5/2012, de 27 de junio (BOE de 6 de julio), de desarrollo de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, y Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago), determinante de la nulidad del contrato al no poder continuar subsistiendo ni integrarse por el juzgador, con los efectos inherentes establecidos en el artículo 1303 del Código civil, así como la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la comisión de reclamación por posiciones deudoras.

Aportó con la demanda, entre otros documentos, contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito el 6 de agosto de 2013 con Citibank España S.A., con intereses remuneratorios del 24% TIN, 26,82% TAE, parte de los extractos mensuales de liquidación de la utilización de la tarjeta, reclamación extrajudicial realizada a la demandada el 13 de agosto de 2021 y contestación de la entidad bancaria de 26 de agosto de 2021 discrepando de la reclamación de la actora.

CONTESTACION DE WIZINK: La demandada, Wizink Bank S.A.U., tras solicitar la suspensión de la tramitación de este procedimiento hasta que el TJUE se pronunciase sobre la materia al haberse planteado dos cuestiones prejudiciales por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Castellón, se opuso a la demanda, impugnando la cuantía fijada por la actora y alegando que el tipo de interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta no era usurario por cuanto no era excesivo sino similar al que existía en esos momentos en operaciones de crédito semejantes, atendiendo a que lo que debe compararse es la TAE de la tarjeta de crédito que se analiza con el «interés normal del dinero» del mercado, es decir, con la TAE de las tarjetas de crédito de pago aplazado y tarjetas revolving que estaba vigente en el momento de la contratación que era, en el año 2013, cuando se suscribió el contrato, una TAE del 23,64% y el interés establecido en el repetido contrato una TAE del 26,82%, por lo que no era notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, habiéndose reducido a partir de marzo de 2020 al 21,94%.

Asimismo alegó que las condiciones generales del contrato superan los controles de incorporación y transparencia y que se ejercita con carácter subsidiario una acción de nulidad basada en la supuesta falta de transparencia de los intereses remuneratorios, a pesar de que el demandante ha utilizado su tarjeta de crédito durante 8 años sin trasladar la menor queja o preocupación, ha recibido en su domicilio 98 extractos sin expresar ninguna duda sobre lo que en ellos se reflejaba y ha ido abonando los intereses con puntualidad y sin solicitar aclaraciones sobre lo que se cargaba y aplazaba, yendo ahora contra sus propios actos (ha dispuesto de un total de 6.913,41 euros y ha abonado la cantidad total de 9.355,80 euros, si bien más adelante, al impugnar la cuantía del procedimiento, indicó que eran 1.704,95 euros la cantidad total pendiente a abonar por el prestatario menos 2.452,27 euros de intereses y comisiones devengadas, por lo que la cuantía del procedimiento debía fijarse en 747,32 euros).

El tipo de interés remuneratorio, en tanto elemento esencial del contrato, no está sujeto al control de abusividad.

Las comisiones cobradas por el banco son válidas y eficaces.

La nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios conllevaría la nulidad de todo el contrato pues no cabe nulidad parcial.

Wizink Bank S.A., no tiene obligación de restituir cantidades percibidas en aplicación de cláusula distinta de la impugnada ya que esta estuvo en vigor solo durante un periodo limitado de tiempo.

La acción restitutoria para recuperar los intereses pagados por la parte actora al amparo del contrato de tarjeta ha prescrito, tanto se considere que el interés es usurario como que la cláusula que lo regula no es transparente y es abusiva.

La actuación de la demandante va contra sus actos propios.

No procedería la condena en costas de la demandada ni siquiera en el caso de estimación de la demanda dadas las dudas jurídicas existentes.

Aportó, entre otros, el contrato de tarjeta de crédito revolving  suscrito por el actor el 6 de agosto de 2013 con Citibank España S.A., con intereses remuneratorios del 24% TIN, 26,82% TAE, y los extractos de las liquidaciones periódicas de la utilización de la tarjeta comprensivos del interés aplicado desde el 16 de octubre de 2013.

B.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA DESPUES DE UN AÑO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/10/2022, cuyo fallo es del tenor siguiente:

«Que estimando la demanda interpuesta por Doña Magdalena, debo declarar y declaro la nulidad del contrato concertado el 06/08/2013 con la entidad WIZINK BANK, S.A por su carácter usurario, de forma que la actora estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se liquide en ejecución de sentencia”.

La sentencia de primera instancia, habiéndose denegado la suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en la audiencia previa, estimó la demanda declarando la nulidad del contrato concertado el 6 de agosto de 2013 con la entidad Wizink Bank, por su carácter usurario, con los efectos del artículo 3 de la LRU, tras rechazar la aplicación de la doctrina de los actos propios y la prescripción de los efectos restitutorios, de forma que la actora estará obligada a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha en que se liquide en ejecución de sentencia e impone las costas a la demandada.

EL FUNDAMENTO DE LA ESTIMACIÓN POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA ACCIÓN PRINCIPAL DE NULIDAD POR USURA FUE EL SIGUIENTE:

(…) Usura.

a.- Aplicación de la STS 149/2020  .

Acudiendo a la doctrina de la STS 149/2020 de 4 de marzo  tal tipo de interés debe ser cotejado con el tipo de interés publicado por el Banco de España para las tarjetas revolving que, en aquel año de 2013, era del 20,68%, por lo que el aplicado supera a la media en 6,14 puntos, lo que supone un diferencial del 29,69% lo que resulta desproporcionado y abusivo.

Como referencia supera en más de dos puntos el límite ya fijado como abusivo para los intereses de demora en los préstamos personales (STS Sala 1ª de 22 de abril de 2015, Roj: STS 1723/2015  – ECLI:ES:TS:2015:1723  ), y más de los tres establecidos en el artículo 25 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por citar otro ejemplo y desde luego al del 20% que el Tribunal Suprema ya calificaba como muy elevado. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de Pleno, de 25 de noviembre  ya resolvía la nulidad de una tarjeta revolving con el 24,6% de tipo de interés.

Adicionalmente tras la sentencia del Tribunal Supremo 149/2020  han declarado el carácter usurario de préstamos con un tipo de interés del 21,20% TAE elevado al 23,04% SAP, Civil sección 4 del 29 de abril de 2021 (…); y del 26,82%, prácticamente el aplicado, entre otras, la STS, Civil sección 991 del 04 de marzo de 2020  (…); SAP Girona, Civil sección 2 del 04 de mayo de 2020 (…); SAP Oviedo, Civil sección 5 del 24 de abril de 2020 (…); SAP Logroño, Civil sección 1 del 24 de abril de 2020 (…); SAP Madrid, Civil sección 28 del 11 de septiembre de 2020 (…); SAP Madrid, Civil sección 28 del 10 de julio de 2020 (…); SAP Madrid, Civil sección 19 del 02 de junio de 2020  (…) con un TAE 26,70% la SAP Oviedo, Civil sección 5 del 24 de abril de 2020 (…).

b.- Comparación TEDR y TAE.

Sostiene la demandada que la comparación efectuada no es correcta porque equipara TAE con TEDR, (79), resultando que esta es igual a la TAE pero excluyendo en elómputo de interés las comisiones y gastos de la operación y acompaña para ello un informe, (doc. 5), que vendría a determinar que en realidad en el año 2013 la TAE media de los contratos sería del 23,64% (folio 13 epígrafe 4.10) lo que en cualquier caso sigue distanciado del tipo aplicado en más de tres puntos.

Este informe de carácter genérico adolece de un primer defecto, reconocido en el propio documento, (epígrafe 4.3), en el que se señala que para «realizar un cálculo de la TAE media de las tarjetas de crédito generalistas, habría que calcular la media de las TAEs de las tarjetas generalistas comercializadas en España ponderadas por su saldo vivo.

Dado que el BdE no publica los datos relativos a los saldos vivos de las tarjetas de cada entidad no podemos realizar con exactitud ese cálculo, al no poder ponderar adecuadamente la TAE declarada por cada entidad financiera en la Circular 5/2012», por lo que se realiza un «cálculo aproximativo obviando la ponderación por saldos y sustituyéndola por una media simple», de forma que en realidad una tarjeta a tipo máximo como la de U… al 35% pondera lo mismo que otra, que la de A… al 16%, (tomando como referencia incluso el valor corregido) sin saber cuántas se han expedido de uno y otro tipo, lo que no parece muy representativo.

Pero sobre todo el informe contiene el defecto de no referirse a este caso concreto en el que las comisiones aplicadas – que es lo que se añadiría a la TEDR para equipararse a la TAE -, que constan en cuadro aportado por 60€, (64) no explican al menos sin la correspondiente prueba la diferencia entre un TEDR de 20,68% (BdE) hasta el TAE 23,64% que calcula el perito, sin conocer tampoco qué comisiones ha estimado para tal caso, y mucho menos la diferencia hasta el TAE 26,82% aplicado.

Como argumenta la SAP, Civil sección 8 del 19 de febrero de 2021 (…) la diferencia en su caso debería establecerse en todo caso entre TEDR y TAE, diferencia mínima al ir referida a las comisiones que se aplicarán o no, y que en todo caso no desvirtúan el término de comparación a la vista de la diferencia de varios puntos entre la media de los tipos tomados como referencia y el aplicado de forma que «las diferencias con el tipo medio son lo suficientemente apreciables como para considerarlo también incluido en el concepto de intereses notablemente superiores a la media resultante de la información estadística dada por el Banco de España».

Pero es que además como aclara la SAP, Civil sección 28 del 10 de junio de 2022 (…), en relación con este particular:

«Finalmente, de acuerdo con el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo, lo que debe compararse es el tipo del contrato y los tipos medios que reflejan las estadísticas del Banco de España (aun refiriéndose al TEDR). El recurso confunde comparación homogénea con término comparativo. El término comparativo establecido por el Tribunal Supremo para valorar si se aprecia o no un interés notablemente superior al normal del dinero, en relación a la TAE del contrato en el momento de su suscripción, es el TEDR que se desprende de los Boletines Estadísticos del Banco de España. Es decir, lo que determina el Tribunal Supremo es el tipo porcentual que va a tomar como referencia de «interés normal del dinero» para establecer la comparación con laTAE prevista en el contrato, concluyendo que el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones correspondientes publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. No se trata por lo tanto de establecer comparaciones homogéneas (TAE media- TAE contractual) sino de fijar qué tipo tomamos como referencia de «interés normal del dinero».

Lo mismo sucedería si se hubiera considerado que el tipo de referencia pudiera ser otro, como el interés legal. En ese caso se compararía la TAE con el interés legal a la fecha del contrato. No se trata por lo tanto de comparar la TAE prevista en el contrato con una TAE media como referencia de «interés normal del dinero», sino de fijar previamente este parámetro (cuál es el que se considera tipo de interés normal del dinero) y efectuar posteriormente la comparación con la TAE contractual.»

En cuanto a otros tipos de interés de referencia la demandada aporta como documento 7 un cuadro del que afirma se deducen tipos superiores afirmando (pág. 22, al pié) que «entidades como B… aplicaron una TAE del 29,84% y otras, como L… del 26,30%», sin embargo examinado aquel cuadro resulta ir referido a: «Facilidad de crédito de hasta 4.000 euros en tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo», es decir, todo lo contrario de lo que se discute en este caso donde no hay límite, de hecho la actora ha dispuesto de 6913,41€, y además es una tarjeta netamente destinada al consumo. Además, junto a aquellos TAE hay otros muy por debajo, como el del Banco de Santander al 12,68%.

c.- El tipo de interés del 20% ya era muy alto y el sistema revolving acentúa el impacto económico del tipo aplicado.

Pero es que además se obvia que el Tribunal Supremo ya estableció que un tipo de interés del 20%, es ya muy elevado y tanto da si es TAE o TEDR, porque el margen es mínimo o, en este caso, inexistente.

A lo anterior se une la propia mecánica del sistema revolving en el que el tipo de interés no se aplica sólo al pago aplazado sino como indica el contrato, «el Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable», de forma que ese tipo de interés ya elevado 2013, de forma que se incrementa la gravosidad de la tasa de interés.

En este sentido es preciso recordar que la usura no depende únicamente del tipo de interés, sino que el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona también aquél préstamo cuyas condiciones puedan reputarse leoninas, que es lo que acontece en este caso en el que un interés elevado reduplica su efecto al aplicarse, en la práctica, una y otra vez en cada mensualidad sobre una buena parte de los intereses ya devengados.

En definitiva, el contrato es usurario y nulo. (…).

C.- PERO EN APELACION, DESPUES DE TRES AÑOS, ¿QUE DIJO LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID RESPECTO DE LA NULIDAD POR USURARIO, sección 14, SENTENCIA del 05 de marzo de 2024, Recurso: 36/2023,  Ponente: AMPARO CAMAZON LINACERO:

Para la resolución de las cuestiones relativas a la usura, siguiendo las sentencias dictadas por esta sala tras el dictado de las sentencias del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero y 317/2023, de 28 de febrero, se considera conveniente hacer una revisión de la doctrina jurisprudencial de los últimos años que se han ocupado de supuestos semejantes al presente, en concreto de las sentencias de 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020, 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 y 15 y 28 de febrero de 2023, de las que se pueden extraer las siguientes conclusiones:

– Libertad de fijación del precio del interés remuneratorio. El art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés afirmando que «podrá pactarse el interés del préstamo, sin tasa ni limitación de ninguna especie», que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, y actualmente el artículo 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, vigente la última cuando se celebra el contrato litigioso.

– Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Como regla general no es de aplicación la legislación protectora de consumidores sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con profesionales, pues no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia.

– Ámbito de aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908. Aunque en el caso objeto del recurso no se trataba propiamente de un contrato de préstamo, sino de una operación de tarjeta de crédito, le es de aplicación dicha ley, y en concreto su artículo 1, puesto que el artículo 9 establece: «[l]o dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido«.

La flexibilidad de la regulación contenida en la Ley de Represión de la Usura ha permitido que la jurisprudencia haya ido adaptando su aplicación a las diversas circunstancias sociales y económicas.

– Supuestos de nulidad recogidos en la Ley de 1908. A partir del principio de los años cuarenta, la jurisprudencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo volvió a la línea jurisprudencial inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley de Represión de la Usura, en el sentido de no exigir que, para que un préstamo pudiera considerarse usurario, concurrieran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la ley. Por tanto, y en lo que al caso objeto del recurso interesa, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales», es decir que sea leonino.

Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

– El interés usurario. El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Como en los boletines estadísticos del Banco de España, elemento habitualmente utilizado para comprobar los tipos medios de interés, no se utiliza como referencia el TAE sino el TEDR, el Tribunal Supremo (sentencia de 15 de febrero de 2023), lo ha considerado adecuado con ciertas matizaciones, al disponer que «lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.»

El Tipo Efectivo Definición Restringida (TEDR), se define como el componente de tipo de interés de la Tasa Anual Equivalente (TAE), excluyendo, por tanto, todas las comisiones y gastos.

El TEDR de una operación será igual al tipo de interés anual que iguale el valor actual de los efectivos a cobrar o pagar a lo largo de la operación teniendo en cuenta exclusivamente el componente de intereses.

Se calculará con la fórmula de la TAE excluidos todos los gastos considerados en ella.

– El interés normal del dinero. El interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés «normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia» (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Las sentencias del Tribunal Supremo invocadas, a partir de la de 4 de marzo de 2020, establecen que para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

La sentencia de 15 de febrero de 2023 clarifica esta materia ya que, tras aceptar que el TEDR sirva de referencia con ciertas matizaciones, como ya se ha explicado antes, fija un criterio objetivo para conocer si la operación puede calificarse de usuraria, «en la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales».

Asimismo esta sentencia allana el camino para valorar tipos medios para estas operaciones antes de que el Banco de España los incluyese en sus estadísticas y para encontrar equilibrios entre el TEDR al que remite el Banco de España y la TAE recogida en los contratos «respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declara el TS en la sentencia 643/2022, de 4 de octubre, en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010.

Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE».

https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/tiposinteres/guia-textual/latae/tipo-efectivo-definicion-restringida.html

En el caso del recurso de apelación que estamos viendo la SAP de Madrid, del 05 de marzo de 2024, señaló que el tipo de interés aplicado, como consta en los extractos de liquidación de los periodos de utilización de la tarjeta, es del 24% TIN y 26,82% TAE anual.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, las circunstancias para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, deben referirse al momento de la celebración del contrato.

Además, para poder admitir o rechazar que estemos ante un interés notablemente superior al normal de dinero se debe fijar el término de comparación sobre la base de los datos oficiales del Banco de España específico de los «préstamos y créditos a hogares e ISFLSH» para «tarjetas de crédito y tarjetas revolving».

Analizado el boletín estadístico del Banco de España se observa que el tipo medio de mercado TEDR para tarjetas de crédito en agosto de 2013 ascendía al 20,889% y en el año 2013 al 20,68%.

El test de usura exige comprobar si el tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta de crédito (26,82% TAE) supera o no en seis puntos el TEDR de referencia (20,889%) incrementado en 20 o 30 centésimas dado que el TEDR no incluye comisiones ni gastos (entre el 21,089% y el 21,189%).

El tipo medio TEDR de referencia que hay que tener en cuenta se encuentra entre el 21,089% y el 21,189%, de modo que para que el tipo de interés pactado pueda ser usurario debe superar como mínimo la cifra de 27,089% (20,889% más 6,20 puntos), lo que no sucede en este supuesto porque el tipo de interés pactado es del 26,82% TAE.

Es más, si se tomara como tipo medio del TEDR de referencia el del año 2013 (20,68%), referencia -año- que toma la reciente sentencia del Tribunal Supremo 24/2024, de 10 de enero, rec. 8273/2021, para realizar el test de usura, tampoco superaría la TAE pactada en el contrato que se analiza (26,82%) la cifra mínima ya que esta se situaría en el 26,88% (20,68% más 6,20 puntos).

RESOLUCION SOBRE SI ES USURARIO O NO : En consecuencia, el contrato no puede ser considerado usurario y la acción principal debe ser desestimada y estimado en este extremo el recurso de apelación.

D.- ¿QUE RESOLVIÓ RESPECTO DEL CONTROL DE INCLUSIÓN O INCORPORACION SOBRE QUE LA ADHESIÓN SE HA REALIZADO CON UNAS MÍNIMAS GARANTÍAS DE COGNOSCIBILIDAD POR PARTE DEL ADHERENTE DE LAS CLÁUSULAS QUE SE INTEGRAN EN EL CONTRATO, Y DE TRANSPARENCIA LA MISMA AUDIENCIA PROVINCIAL Y EN LA CITADA SENTENCIA?

La demandante solicitó, para el caso de desestimarse la acción de nulidad por usura, que se declarase la nulidad de las condiciones generales relativas a los intereses remuneratorios, al no superar los controles de inclusión y transparencia, y ello con los efectos inherentes establecidos en el artículo 1303 del Código civil, cuestión a la que se opuso la demandada en la primera instancia.

El art. 80.1 de la LGDCU establece que las condiciones generales de la contratación que se incluyan en contratos celebrados con consumidores deberán cumplir los siguientes requisitos formales:

«a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

1. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura» y si bien la redacción vigente en la fecha de celebración del contrato que se analiza (2013), el apartado b) del referido artículo 80.1 no exigía que la letra fuera de tamaño no inferior a milímetro y medio (requisito que se introdujo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, entrando en vigor el siguiente 29 de marzo y ha sido aumentada la exigencia en la actualidad por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, que entró en vigor el 1 de junio de 2022 -disposición final séptima), sí exigía que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de «Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido«.

Asimismo, el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en la redacción vigente a la fecha del contrato (2013) disponía:

«No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

1. a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
2. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato«.

En cuanto a la normativa sectorial, resultan aplicables la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (que sustituye a la Orden de 5 de mayo de 1994) y la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España que la desarrolla.

La Orden de 2011 viene a cumplir un triple objetivo: En primer lugar, reunir en un único texto la normativa básica de transparencia de modo que mejore por sí misma su claridad y accesibilidad para el ciudadano, superando la actual dispersión normativa. En segundo lugar, la norma trata de actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la protección del cliente bancario, al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, las obligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crédito: En materias tales como información relativa a tipos de interés y comisiones, comunicaciones con el cliente, información (pre)contractual, servicios financieros vinculados, etc. Se menciona expresamente al asesoramiento, con el fin de garantizar que la prestación de este servicio bancario se realice siempre en mejor interés del cliente, y valorando adecuadamente su situación y el conjunto de servicios disponibles en el mercado. De este modo, se distingue tal servicio de la directa comercialización por parte de las entidades de sus propios productos, actividad ésta sometida al régimen general de transparencia y explicaciones adecuadas. Finalmente, se reconocen de manera definitiva los medios electrónicos como mecanismos a todos los efectos equiparables al tradicional soporte papel, en la relación de las entidades de crédito con sus clientes. En tercer lugar, la norma desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economía Sostenible en lo que se refiere al préstamo responsable (también reflejado en la nueva Ley de Crédito al Consumo), de modo que se introducen las obligaciones correspondientes para que el sector financiero español, en beneficio de los clientes y de la estabilidad del mercado, mejore los niveles prudenciales en la concesión de este tipo de operaciones para evitar situaciones de sobreendeudamiento. Con tal fin, se ha diseñado un sistema basado en la evaluación de la solvencia, que tiene como objetivo la valoración del riesgo de impago a efectos de la posible concesión de un préstamo y cuyo desarrollo no debiera, en ningún caso, suponer una barrera de acceso al crédito a la población, sino un estímulo legal al comportamiento más sano y prudente de entidades y clientes.

Un análisis de la Orden del Catedrático D. Pascual Martínez Espín

 puede obtenerse en:

file:///D:/Perfiles/fjps3/Downloads/Dialnet-ElRegimenDeTransparenciaYProteccionDelClienteDeSer-4185428.pdf

Además actualmente,  la  ORDEN ECE/482/2019, DE 26 DE ABRIL  establece los criterios para la determinación del ejemplo representativo en relación con la información básica que debe figurar en la publicidad de los préstamos inmobiliarios, los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante designado y los plazos y términos en que debe facilitarse información al prestatario en el caso de que se trate de un préstamo concedido en moneda extranjera.

El párrafo tercero de la norma décima de la Circular 5/2012, que entró en vigor el 1 de julio de 2013 y, por tanto, vigente ya en la fecha del contrato (agosto de 2013) establece que «los documentos contractuales se redactarán de forma clara y comprensible para el cliente. En particular, el tamaño de la letra minúscula no podrá tener una altura inferior a 1,5 milímetros».

La cláusula de interés remuneratorio, como recoge, entre otras, la sentencia de esta sala de 23 de junio de 2023 (rec. 842/2022), «como condición general que afecta a un elemento esencial del contrato definitorio del precio del servicio prestado, puede ser objeto de control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80 TRLGDCU, para determinar si el adherente tuvo oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas contractuales, y valorar la comprensibilidad gramatical de la cláusula. Asimismo, dicha cláusula puede ser objeto de control de transparencia, aunque no de control de abusividad si supera aquel, en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El control de transparencia tiene por objeto determinar que el consumidor medio conoció o pudo conocer, y comprender, la carga económica o sacrificio patrimonial que le supuso la celebración del contrato, así como la carga jurídica del mismo».

La sentencia de la sección 28ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de julio de 2022, argumentó, en relación con el control de incorporación, que: «Sobre la superación del control de incorporación, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal Supremo explica en qué consiste en los siguientes términos (fundamento de derecho tercero): 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. […] 3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 de mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato […]».

En el mismo sentido, entre otras, la sentencia de la sección 9ª de esta audiencia provincial de 2 de noviembre de 2023 (rec. 1240/2022), argumenta:

«El control de incorporación se refiere a la claridad y comprensibilidad de las cláusulas contractuales. El artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que «La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez»; y el artículo 7.b) de la misma Ley establece que «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: […] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles …». Y más específicamente, para los contratos concertados entre un empresario y consumidor, como es el caso, el artículo 80.1 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre- establecía (en la redacción aplicable al caso, la vigente en marzo de 2013):

«En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. a) […]
2. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.»

Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, muestra de lo cual es la STS 168/2020, de 11 marzo, que señala:

«Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.

Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.»

…) Examinando las condiciones generales del contrato, debe concluirse que las mismas resultan ilegibles, no habiendo podido ser conocidas por el cliente contratante. Aparecen redactadas en una letra minúscula, con un interlineado escaso, lo que hace que la lectura sea más que dificultosa, no pudiendo llegar a conocerse por el contratante consumidor el contenido de esas condiciones generales.

En la fecha de ese contrato (12/03/2013) no estaba vigente la actual redacción del artículo 80.1.b) del Texto Refundido de la Ley de consumidores -aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-, ni la anterior a esta, es decir, no exigía que la letra fuera de tamaño no inferior a milímetro y medio (requisito que se introdujo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, entrando en vigor el siguiente 29 de marzo; y ha sido aumentada la exigencia en la actualidad por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, que entró en vigor el 1 de junio de 2022, pero no es aplicable al caso); no obstante, sí exigía aquella redacción vigente en 2013 que las cláusulas no negociadas individualmente cumplan los requisitos de «Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido», como se ha dicho, y las cláusulas del contrato no cumplen el requisito de legibilidad. Lo que determina la no incorporación de las estipulaciones contractuales recogidas en esas condiciones generales. Así lo decidió esta Sala respecto de esta misma tarjeta de crédito en varias sentencias, como las de 8 de junio de 2023 (recurso 1064/2022) y 14 de julio de 2023 (recurso 1138/2022).

Al no quedar incorporado el contenido contractual, debe declararse la nulidad de pleno derecho de todo el contrato, sin que sea necesario examinar la transparencia, con las consecuencias restitutorias establecidas en el artículo 1303 del Código civil (…)».

Pues bien, en el supuesto presente, en el anverso del contrato aportado por ambas partes, con letra que no alcanza el milímetro, en la parte inferior, a la izquierda del espacio que hay entre el recuadro destinado a la firma del consumidor y la fecha de la solicitud, se puede leer, no sin gran dificultad, la siguiente frase impresa: «He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi y declaro actuar por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, obligatorio según la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo y que podré consultar en www. citibank.es, en el apartado de Información Legal (…).

(…). Las características de la Tarjeta Citi Oro son: Tú decides cuanto pagar cada mes: el total, un porcentaje o una cantidad fija. La Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€».

En caso de aplazamiento de pagos el TIN es 24%; TAE 26,82%.

Cuota Anual gratis todos los años.

(…).

He sido informado de que esta solicitud se ha formulado con la intermediación de …, lo cual acepto expresamente mediante la firma de este documento».

En el reverso del documento, que recoge las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito, con letra todavía más diminuta, espacio mínimo de interlineado, falta de contraste suficiente entre texto e interlineado y escasa nitidez del texto (letra y guarismos), sin separación entre los signos, lo que hace casi imposible la lectura, es dónde figura el Anexo que recoge el tipo de interés (TIN y TAE) junto con una maraña de comisiones, así como, antes del Anexo, las modalidades de pago y su diferente régimen económico y, en definitiva, todo el clausulado regulador del contrato, por lo que habiendo sido impresas las condiciones generales por la entidad, habiendo denunciado la demandante-adherente en la demanda la ausencia de información alguna sobre el tipo de interés configurador del precio y falta de posibilidad real de conocer el tipo de interés, facultad de la entidad de modificarlo y, en definitiva, de su funcionamiento en el sistema revolving, por manifiesta ilegibilidad del clausulado, aparte de su inserción en un clausulado farragoso sin resalte alguno, hemos de concluir, que el ilegible clausulado no pudo ser conocido por la demandante, ya que ninguna prueba en contra se ha desplegado por la demandada, ni el contenido de las condiciones generales aplicadas a la relación contractual, ni, por tanto, la cláusula relativa al interés remuneratorio, remitiéndose al contenido del reglamento de la tarjeta en el anverso, con indicación no destacada en la primera página, donde consta la firma, la emisión de tarjeta con modalidad mínimo a pagar y TAE de aplicación en caso de pago aplazado, con referencia genérica a haber recibido explicaciones adecuadas y a una puesta a disposición de información previa en modelo normalizado europeo de posible consulta en página web, apareciendo la modalidad de emisión en el contenido del reglamento en el reverso, apartado modalidades de pago, entre las que se incluye la establecida sin destacar y en un contenido abigarrado entre distintas modalidades, con referencias a pago aplazado y cálculo de intereses, y todo ello IMPIDE CONSIDERAR QUE EN ESTE CASO SE HAYA SUPERADO EL CONTROL DE INCORPORACIÓN, AL NO CONSTAR LA EXISTENCIA DE OPORTUNIDAD REAL DE CONOCER EL CONTENIDO DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES, SIENDO INNECESARIO ANALIZAR SI SE HA SUPERADO O NO EL CONTROL DE TRANSPARENCIA.

El artículo 9.2 LCGC señala que «la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1.261 CC»; y el artículo 10 LCGC que «la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas». El mismo criterio se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13, que establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas«.

El criterio a favor de la subsistencia del negocio jurídico no parece que pueda ser el que se siga en el presente supuesto dado el contenido contractual y la afectación de la declaración de falta de incorporación a la cláusula reguladora de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio dentro del sistema revolving, cuya nulidad deja sin contenido el contrato, por lo que el efecto legal que se produce es la nulidad de pleno derecho del contrato y ello con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil; nulidad de pleno derecho, insubsanable, que, además, impone el rechazo de la doctrina sobre los actos propios invocada en la primera instancia por la demandada.

Finaliza aquí esta aportación que creo puede servir para entender el alcance y complejidad de una demanda que pretenda la nulidad del contrato de tarjeta revolving con las que se han tratado de financiarse muchas familias.