Las diligencias preliminares vienen reguladas en el Capítulo II del Título I del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 256 a 263), que recogen un conjunto heterogéneo de medidas previas al proceso, cuya naturaleza jurídica es discutible.
La petición de realización de las diligencias depende del futuro demandante y su finalidad puede ser doble: 1) Despejar dudas sobre la afirmación de titularidad normalmente pasiva, pero en algún caso también activa, a hacer en un futuro proceso, pretendiendo evitar la realización de actividad jurisdiccional inútil, que acabaría en una sentencia meramente procesal; y 2) Preparar la demanda de un futuro proceso. Especialmente en materia de familia pueden ser muy necesarias para preparar la demanda de inventario en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.
La competencia, salvo demandas de intereses colectivos, propiedad industrial e intelectual y lo que dispongan otras leyes especiales, para acordarlas se atribuye al Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la persona que, en su caso, hubiere de declarar, exhibir o intervenir en las actuaciones que se acordaren como diligencia preliminar.
Se excluye la postulación procesal mediante Abogado y Procurador cuando se trate de medidas urgentes con anterioridad al juicio ( arts 23 y 31 de la LEC), lo cual supone previamente el análisis del concepto de urgencia en cada caso concreto.
Los gastos que se ocasionen a la persona que debe intervenir en las diligencia serán de cargo del solicitante de las mismas, y por eso se prevé caución para cubrir esos gastos y los daños y perjuicios que la práctica de las diligencias puedan irrogar ( art. 256;3 LEC).
Su finalidad fundamental es preparar la demanda, y no hay que olvidar que el punto 2 del artículo 256 LEC establece que en la solicitud de las diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiere preparar.
En la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se acordó que las diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 LEC constituyen un numerus clausus, si bien debe hacerse una interpretación flexible y extensiva de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, el criterio de flexibilidad no significa que deba permitirse el uso de una previsión legal para una finalidad exorbitante a aquélla que habría de corresponderle con arreglo a una adecuada técnica procesal.
No se puede pretender con estas diligencias preconstituir prueba, o la práctica de pruebas, sin contradicción y extemporáneas, pues supondría una modificación de las normas básicas del proceso y, de ahí la necesaria justificación de estas diligencias (Auto de la AP Madrid 5-5-10 -EDJ 2010/182317- y Auto de la AP de Almería, sección 1, de 18 de julio de 2023 (ROJ: AAP AL 1178/2023 – ECLI:ES:APAL:2023:1178A ).
Conforme al artículo 258 de la LEC, solamente cuando el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, procede acceder a la pretensión el tribunal competente a que se refiere el artículo 257 de la LEC.
El Juzgado en consecuencia no puede limitarse de modo automático a acordar la diligencia que se solicita, exigiéndose un juicio previo de admisibilidad (AP Madrid 20-2-09).
Hay que tener en cuenta, además, que se acuerdan a instancia del solicitante e inaudita parte, sin audiencia al sujeto afectado por ellas, obligando a resolver con prudencia (AP Madrid 16-7-09).
Por ello, no pueden constituir una forma de investigar hechos no esenciales o imprescindibles para el planteamiento de la demanda, y con ello, indagar en datos que no son necesarios para presentar la demanda, de modo que no cabe realizar cualquier solicitud preparatoria de un juicio, como es solicitar de forma genérica, sin indicios de su concreta existencia, de oficios genéricos a entidades financieras por si tuviera cuentas o depósitos en las mismas el demandado. Es decir, no procede estimar una solicitud de una actividad investigativa del juzgado, para tratar de obtener elementos de juicio o pruebas, de cuya existencia realmente se desconoce o ni siquiera se tiene sospecha lógica o indicios fundados (AP Madrid 5-5-10 y 30-6-09).
El Juzgado no puede ser un instrumento investigador del posible demandante, ni una gestoría de prueba que puede obtener la propia parte, y en consecuencia no puede limitarse de modo automático a acordar la diligencia preliminar que no se encasilla en el artículo 256 de la LEC, o no se justifica, exigiéndose un juicio previo de admisibilidad, provisional e indiciario del fundamento de la pretensión, que conste en la solicitud la justa causa e interés legítimo, y que sea adecuada a la finalidad que el solicitante persigue (AP Madrid 20-2-09).
En cuanto al deber de exhibición de documental, como señalara la Audiencia Provincial de Valladolid en resolución de 11 de octubre de 2011, al margen de la relevancia que un documento pueda tener para interponer la demanda, la diligencia de exhibición contemplada en el art. 256.1.2º LEC, se refiere exclusivamente a cosas muebles corporales, no a documentos, tal y como se deduce de la previsión contenida en el posterior art. 261.3º del propio texto legal para el caso de negativa a la exhibición acordada.
La diligencia de exhibición de documentos se contempla únicamente para los casos y con las finalidades previstas en los núms. 1º, 3º, 4º, 5º, 5º bis, 7º y 8º del artículo 256.1 de la LEC.
En el auto que acuerda la práctica de diligencias, se ha de citar a los interesados para que en la sede de la oficina judicial o en el lugar y modo que se consideren oportunos, lleven a cabo la diligencia solicitada, debiendo practicarse la misma dentro de los 10 días siguientes.
Los documentos y títulos a que se refieren las diligencias señaladas en art. 256.1 LEC, pueden ser presentados ante el juzgado para su exhibición por medios telemáticos o electrónicos, supuesto en el que su examen se realizará en la sede de la oficina judicial, pudiendo obtener la parte solicitante, con los medios que aporte, copia electrónica de los mismos y acudir, en todo caso, asesorado por un experto en la materia, que actúa siempre a su costa.
En los 5 días siguientes a aquel en que se recibe la citación, la persona requerida para la práctica de diligencias puede oponerse a las mismas. En tal caso, se da traslado de la oposición al requirente, quien puede impugnarla por escrito en el plazo de otros 5 días. Cabe que las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de esta, soliciten la celebración de vista, siguiéndose los trámites previstos para los juicios verbales (LEC art.260.1 LEC).
Celebrada la vista, el tribunal, mediante auto, resuelve si la oposición es o no justificada. Caso de considerarla injustificada, condena al requerido al pago de las costas causadas. Contra dicho acuerdo no cabe recurso alguno.
Si se considera justificada la oposición, lo declara mediante auto susceptible de recurso de apelación.
Si la persona citada y requerida no atiende al requerimiento ni formula oposición, el tribunal mediante providencia, puede adoptar las medidas del art.261 de la LEC y, en tal caso, puede acordar las siguientes:
a) Si se ha pedido declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o legitimación del citado, se pueden tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior.
b) Si se ha solicitado la exhibición de títulos y documentos y el tribunal aprecia que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado, ordena la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encuentran, a ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede del tribunal.
c) Si se trata de la exhibición de una cosa y se conoce o presume fundadamente el lugar en que se encuentra, se procede de modo semejante al dispuesto en el apartado b) y se presenta la cosa al solicitante, que puede pedir el depósito o medida de garantía más adecuada a su conservación.
d) Si se ha pedido la exhibición de documentos contables, se pueden tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante.
Pero en cuanto al ejercicio de los derechos del socio en la exhibición de libros de contabilidad, no hay que olvidar que el artículo 112 de la Ley 5/2015, de Jurisdicción Voluntaria -LJV-, dispone que la exhibición de libros, documentos y soportes contables de la persona obligada a llevarlos, en los casos en los que proceda conforme a la ley y con el alcance que éstas determinen, se podrá solicitar mediante este expediente, siempre que no exista norma especial aplicable al caso.
El artículo 114.1 de la misma LJV dispone que: » La solicitud se tramitará con arreglo a las normas comunes reguladas en esta Ley, debiendo constar el derecho o interés legítimo del solicitante y especificando los asientos que deben ser examinados o su contenido en la forma más exacta posible, así como el objeto y finalidad de la solicitud«.
La competencia corresponderá a los Juzgados de lo Mercantil -AAP, Civil sección 9 del 01 de marzo de 2022 ( ROJ: AAP V 933/2022 – ECLI:ES:APV:2022:933A )-.
Por otra parte, la Ley de Sociedades de Capital (LSC) reconoce a los socios el derecho a solicitar información previa a la celebración de la Junta General o durante la misma en los términos que resultan del artículo 196, cuando se trata de sociedades de responsabilidad limitada.
Para las sociedades anónimas en cuanto al derecho de información del socio hay que estar primordialmente a lo establecido en el artículo 197 de la LSC, debiendo ejercerse siempre de forma proporcionada y justificada.
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