En el ámbito civil y mercantil, en general, acudir a un MASC antes de a la vía judicial es obligatorio, salvo excepciones específicas. En el contexto de litigios de pareja, se enumeran diversas materias que no pueden ser sometidas a MASC, como la violencia de género y la filiación. En ciertos casos, podría no ser necesario el MASC, por requerir el interés del menor una respuesta más ágil a situaciones urgentes que le afectan.
Centrándonos en la cuestión de si es exigible el requisito de procedibilidad de acudir a un medio adecuado de solución de controversias para la admisión de las solicitudes de medidas provisionales previas a la demanda del artículo 771 de la LEC, desarrollaremos nuestra opinión en tres apartados: 1. ámbito objetivo general del MASC; 2. excepciones de un MASC relacionadas con litigios de pareja; y por último, 3. exigencia o no del requisito de procedibilidad del MASC respecto de las solicitudes del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC-.
1º SOBRE EL AMBITO OBJETIVO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
En el artículo 2 se definen los MASC (Medios Adecuados de Solución de Conflictos) como “cualquier tipo de actividad negociadora reconocida por la ley estatal o autonómica”, a los que las partes acuden de buena fe para encontrar una solución a su conflicto por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral. También para que se entiende cumplido el requisito en el orden civil debe existir identidad en el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar (artículo 5.1).
La anterior definición es un poco contradictoria, debería decir “a los que las partes con carácter general deben acudir”, pues no acuden libremente al MASC, pues con carácter general se exige esta actividad negociadora para la admisión de la demanda civil, es decir, como requisito de procedibilidad ( art. 5 de la LO 1/2025, y 399 y 403 de la LEC que también se reforman en el cap. II de la LO 1/2025), en todos los procesos declarativos del Libro II de la LEC, y procesos especiales del Libro IV de la LEC, salvo las excepciones que establece el mismo artículo 5, como son en casos de solicitud de adopción de medidas del artículo 158 del CC, y respecto la demanda ejecutiva.
Para tener por cumplido el requisito no vale cualquier actividad negociadora, sino solo la reconocida por la propia Ley Orgánica 1/2025 y por otras leyes estatales o autonómicas (artículo 2 de la ley orgánica 1/2025).
Por lo tanto, como regla general, si el objeto de la controversia no está excepcionado expresamente por la LO 1/2025, acudir a un MASC en el ámbito civil y mercantil no es voluntario salvo excepciones, si bien se mantiene en el artículo 4 que las partes son libres para convenir o transigir a través de estos medios, y que las partes pueden alcanzar acuerdos totales o parciales. En el caso de acuerdos parciales, las partes podrán presentar demanda para ejercitar sus pretensiones respecto a los extremos de la controversia en los que se mantenga la discrepancia.
No obstante, no podrán ser sometidos a medios adecuados de solución de controversias, ni aun por derivación judicial, los conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil, sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado – 4.1 p2-.
Se sigue manteniendo que está vedada la utilización de estos medios adecuados de solución de controversias respecto de los litigios del orden civil que conozcan los Tribunales de Instancia en cuanto a las competencias de Violencia sobre la Mujer, conforme determinan el punto 9 del artículo 89 de la reformada Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 4.2 de la LO 1/2025.
2º EXCEPCIONES DE UN MASC RELACIONADAS CON LITIGIOS DE PAREJA (artículo 5.2)
– Conflictos que versen sobre materias que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable. Por ejemplo, una demanda de divorcio relativa solo al vínculo.
– Adopción de medidas del artículo 158 del Código Civil.
– Los expedientes de jurisdicción voluntaria; pero si lo requieren los expedientes de desacuerdo conyugal (85 y 86 Ley 15/2015), y los de administración de los bienes gananciales del artículo 90 de la Ley 15/2015 – 5.3-.
– Demanda sobre adopción de medidas judiciales de apoyo del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en las que rige los principios de necesidad y proporcionalidad.
– Los que tengan por objeto la filiación, paternidad y maternidad- 764 y ss-.
– ni en los de filiación conforme al artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
– Ni en los procedimientos de ingresos de menores con problema de conducta del artículo 778 bis de la LEC.
– Ni en los de entrada en domicilios para ejecución forzosa de medidas de protección de menores del artículo 778 ter de la LEC.
– Ni en los procedimientos de restitución o retorno en sustracción internacional de los artículos 778 quáter y quinque.
-Demandas ejecutivas.
– También excepciona el requisito de procedibilidad en la solicitud de adopción de medidas cautelares de los artículos 721 y siguientes de la LEC.
Pero las anteriores medidas cautelares no son las medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda de los artículos 102 a 104, que están previstas en procedimientos especiales sobre matrimonio y menores en los artículos 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en las que rigen otros principios como la no discriminación, la primacía del interés superior de menor, la garantía de la supervivencia y el pleno desarrollo, la participación infantil y los derechos procesales de los niños.
Las medidas cautelares de los artículos 721 y ss. de la LEC no son de la misma naturaleza, pues se rigen por principios distintos a los que rigen en las previstas como medidas especiales en los procesos sobre adopción de medidas judiciales de apoyo del artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en las que rige los principios de necesidad y proporcionalidad; también difieren de las medidas provisionales de procesos de los de filiación – artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-; y son también de distinta naturaleza a las medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda de los artículos 102 a 104 y 158 del Código Civil, a las que se refieren los artículos 771 y 773 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 778 quáter.8, y artículo 87 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria. En estas últimas rigen otros principios como la no discriminación, la primacía del interés superior de menor, la garantía de la supervivencia y el pleno desarrollo, la participación infantil y los derechos procesales de los niños.
Tanto las medidas cautelares el título VI del libro III – artículos 721 a 738 de la LEC-, como las medidas provisionales del Libro IV tienen un fin instrumental compartido.
Pero las medidas provisionales del Libro IV tienen un fin primordial tuitivo de los menores y discapacitados que deriva del mandato de los artículo 10 y 39 de la Constitución española, mientras que las del Libro III siempre están informadas por el principio dispositivo (art. 721 de la LEC). Es decir, van a ser solicitadas siempre a instancia de parte, y salvo que se aleguen y soliciten con carácter de urgencia inaudita parte (art. 733 de la LEC), se solicitaran ordinariamente en la demanda que inicia el procedimiento, conforme señala el artículo 730 de la LEC, e incluso cabe la caución sustitutoria ( art. 746 LEC). Para la adopción de estas medidas cautelares ordinarias, también a diferencia de las del Libro IV, se requiere la concurrencia de los presupuestos del artículo 728 de la LEC: “periculun in mora”, “fumus boni iuris” y prestación de caución -737 LEC-. Presupuestos que deben especificarse en la solicitud para justificar su adopción, y por este carácter dispositivo su solicitud ordinaria no está exenta de representación profesional por Procurador, ni de asistencia preceptiva de Abogado, y el Auto acordando las medidas es recurrible ( art. 735 de la LEC), a diferencia de los Autos del 773 y 771 de la LEC que no son recurribles.
Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC, y que son propias de los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores».
3º EXIGENCIA O NO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DEL MASC RESPECTO DE LAS SOLICITUDES DEL ARTÍCULO 771 DE LA LEC
En cuanto a las medidas del Libro IV de la LEC parece que si son del artículo 102 y 103 del Código Civil solo se excepcionan si se solicitan medidas del artículo 158 del Código Civil, que en general aparten al menor de un peligro o le eviten perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
Especial duda causan la necesidad de un MASC respecto de las medidas provisionales del artículo 104 del CC, pues la LO 1/2025 ni las menciona.
Si se refiere el art. 4 de la LO1/2024 expresamente a las del artículo 102 y 103 del CC cuando señala en el artículo 4.1 párrafo segundo que no podrán ser sometidos a un MASC, ni aun por derivación judicial, conflictos que versen sobre materias no disponibles, lo que nos remite al artículo 751 de la LEC, pero si con relación a los artículos 102 y 103 del CC (medidas provisionales coetáneas a la demanda de nulidad, separación o divorcio) sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado.
Ese “pero si”, puede entenderse como que también se exime del requisito de procedibilidad respecto de las medidas del 104 del Código Civil, es decir de las solicitudes del artículo 771 de la LEC, sin perjuicio de que pueda acabar habiendo un acuerdo también sobre las mismas y de su homologación judicial en su caso.
Previamente a la adopción de las medidas del art. 771 de la LEC, el Tribunal debe convocar a los cónyuges y, si hubiese hijos menores de edad o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberán asistir los cónyuges asistidos de Abogado y representados por Procurador.
Pero el procedimiento regulado en el artículo 771 de la LEC dificulta la mediación entre las partes, teniendo en cuenta que a la comparecencia no precede una contestación escrita de la solicitud, y lo que se acuerde sería perentorio, por la naturaleza de las medidas provisionales previas a la demanda. Incluso téngase en cuanta que estas medidas del artículo 771 de la LEC pueden ser adoptadas inaudita parte.
Efectivamente, el párrafo 2º del número 2 del artículo 771 de la LEC dispone que en la misma resolución en la que se acuerde citar a la comparecencia mencionada, el tribunal podrá acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación a la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.
Para la adopción inaudita parte de tales medidas, no basta con el empleo de fórmulas más o menos estereotipadas, sino que es preciso que se acredite, si quiera sea indiciariamente, la concurrencia de hechos o circunstancias que hagan necesario la urgencia en la adopción de las medidas sin dar traslado al otro progenitor, sin perjuicio de la celebración de la comparecencia que prevé el artículo 771.2; esa urgencia no se requiere para la admisión de la solicitud del artículo 771 de la LEC y trámite ordinario del procedimiento en su adopción.
También es un elemento de juicio respecto de la no exigibilidad del MASC en las medidas del 771 que respecto de las mismas se modifica la competencia territorial del 769 de la LEC, dado que pueden ser solicitadas ante el tribunal de quien se proponga demandar ( 771.1 de la LEC), es decir, que puede que resuelva sobre las mismas otro tribunal distinto al que va a conocer de la demanda principal.
El principio que impera en esta materia de medidas provisionales del artículo 104 del Código Civil es el del interés superior del menor.
se modificó el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial.
Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero, además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento.
En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral, teniendo en cuenta también que toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso
En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.
Téngase en cuanta la previsión de la misma LO 1/1996 en su artículo 14 la obligación de de atención inmediata que precise el menor por parte de las autoridades y servicios públicos, aunque no se hubiere cumplido el requisito de procedibilidad del MASC.
También el artículo 4 de la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, establece como criterios generales de aplicación los principios y criterios generales de interpretación del interés superior del menor, recogidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como los siguientes: b) Prioridad de las actuaciones de carácter preventivo. c) Promoción del buen trato al niño, niña y adolescente como elemento central de todas las actuaciones. e) Protección de los niños, niñas y adolescentes frente a la victimización secundaria. l) Evaluación y determinación formal del interés superior del menor en todas las decisiones que afecten a una persona menor de edad.
Por imperativo del artículo 7 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, vigente en España desde abril de 2015, en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial deberá actuar con prontitud para evitar toda demora inútil y deberán existir procedimientos encaminados a asegurar una rápida ejecución de las decisiones. En los casos urgentes, la autoridad judicial estará facultada, cuando proceda, para tomar decisiones que sean inmediatamente ejecutivas.
Por lo tanto, como regla general va a ser de interés del menor la adopción rápida de medidas judiciales sobre el ejercicio de la responsabilidad parental y alimentos, en situaciones de ruptura de los miembros que tienen obligación de velar por él, pero aun siendo los titulares de la patria potestad y sus representantes ( 154 y 162 del CC), no son capaces de determinar unas medidas provisionales, por ejemplo para el mantenimiento efectivo de un ejercicio de una patria potestad conjunta, y en su caso una guarda derivada de su separación, puede perfectamente interpretarse que respecto de las medidas del artículo 104 del Código Civil el legislador no ha querido exigir también con carácter general el requisito de procedibilidad del MASC.
Finalizo esta aportación, agradeciendo su lectura. Apuntamos la urgencia de disipar dudas sobre cuándo se puede entender efectiva la reforma competencial de los Juzgados de Familia en el Partido judicial de Madrid.
Recordemos también en esta materia que conforme a la DA 12ª de la Ley Orgánica 1/2025 todas las referencias a la mediación contenidas en la LEC, se entienden realizadas a todos los medios adecuados para la solución de controversias en vía no jurisdiccional, previstos en los artículos 2 al 19 de la L.O. 1/2025.
Un saludo.