I.- NOCIÓN DE DISCAPACIDAD Y ACOTAMIENTO DE LA CUESTION PROPUESTA

Antes de responder a la pregunta hay que tener en cuenta el carácter acientífico de algunos de los principios de la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Conviene  también diferenciar el colectivo de personas con discapacidad, de las personas con dependencia.

Dependencia es el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, tienen una pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, y precisan de la atención de otras personas o ayudas para realizar actividades básicas de la vida diaria o para su autonomía personal.

Pero no toda discapacidad va unida a una dependencia, y no todas las personas con discapacidad precisan ayudas para desenvolverse en la vida diaria.

la Mental Capacity Act establece  que no se puede considerar a una persona incapaz para tomar una decisión por el solo hecho de que la decisión no sea sensata (unwise decision), incluso algunos autores hablan del “derecho a equivocarse” que también tienen las personas con discapacidad.

La respuesta a la contestación depende también del tipo de discapacidad.

La discapacidad puede ser física (por ejemplo, motora), psíquica – como esquizofrenia o bipolaridad, por ejemplo), sensorial (como la ceguera o sordera), o mental o intelectual (como el Síndrome de Down, por ejemplo).

Podría una norma imponer una determinada acción o medida que pudiera considerarse incluso un apoyo, que fuera extensiva a todos, como las determinadas por el artículo 9.2 a) de la Ley 41/2002, de autonomía del paciente, que señala que los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley, o normas supresoras de barreras, pero tratándose de discapacidad física o sensorial en general habría que responder que, salvo que una ley lo establezca, no cabe imponer un apoyo.

En este tipo de discapacidad física o sensorial, tiene especial importancia la regulación derivada del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

Señala el artículo 4 del anterior Real Decreto Ley 1/2013 que personas con discapacidad son aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. A todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.

Es importante advertir, que la reforma del Código Civil operada por la Ley 8/2021 no es de aplicación en las comunidades que tienen Compilaciones como Aragón, Navarra, País Vasco, Cataluña, Islas Baleares y Galicia, en las que se aplica solo como derecho supletorio, y por lo tanto en dichos territorios la contestación podría ser distinta a la que deriva de la aplicación el título XI del Código Civil.

Recordemos que en Cataluña se dictó el Decreto-ley 19/2021, de 31 de agosto -BOE 5 de noviembre de 2021-, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad, mientras se adapta el Código civil de Cataluña a la Convención de Nueva York.

No obstante, el artículo 3 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, estableció los principios que debe inspirar cualquier sistema que regule los derechos de las personas con discapacidad, recogiendo en primer lugar el respeto de la dignidad, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas.

Además la Resolución 2291 (2019) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, bajo el título “poner fin a la coerción en la salud mental”,  insta a reformar los sistemas de salud mental en toda Europa con el fin de adoptar un enfoque basado en los derechos humanos, que sea compatible con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que respete la ética médica y los derechos humanos de las personas afectadas, incluido su derecho a la atención médica sobre la base del consentimiento libre e informado.

Destacar en este ámbito sanitario, que requiere en muchos casos vitales una especial agilidad en la toma de decisiones y, sobre todo, la salvaguarda de la seguridad jurídica de los profesionales que han de realizar la actuación sanitaria de que se trate, que no se ha adaptado con la reforma a la Convención, la Ley 41/2002 de autonomía de la paciente, lo que puede causar graves dudas al profesional y a los familiares, respecto de cómo compatibilizar la regulación actual a los derechos fundamentales de los pacientes con discapacidad o en situaciones que tienen mermada su voluntad.

Como conclusión a este acotamiento del alcance de la respuesta que damos, y habiendo ya establecido una respuesta negativa a la imposición de un apoyo que no esté impuesto por ley o resolución judicial respecto de las personas mayores de edad con una discapacidad física o sensorial, nos centraremos en el colectivo de las personas con discapacidad cognitiva o psicosocial, expresión, que abarca especialmente la discapacidad intelectual, la enfermedad mental y la demencia, con relación a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y en el ámbito territorial del Código civil español, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo que se deduce de la STS 8-9-2021.

 II.- CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONCEPTO DE CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.

La Ley 8/2021, introduce en la regulación civil de las personas un nuevo sistema que abandona la idea proteccionista, limitativa de derechos, y de sustitución en la decisión, por la idea central de autonomía de la persona con discapacidad con los apoyos que precise para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica, respetando su voluntad deseos y preferencias -art. 250 del Código Civil-.

El título XI del libro primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse «De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica».

El apoyo que, como señala la Observación General del Comité de Expertos de las Naciones Unidas elaborada en 2014, es un término amplio, que engloba todo tipo de actuaciones, con la finalidad de permitir a la persona con una discapacidad el desarrollo pleno de su personalidad en condiciones de igualdad.

Los apoyos serán determinados judicialmente sólo en defecto o insuficiencia de los voluntariamente previstos por la persona, y deben ser ajustados a su necesidad, y prestarse atendiendo a la voluntad, deseos o preferencias de quien lo requiera, fomentando su autonomía en la toma de decisión, y si no puede determinarse cual fuere su voluntad, deseos y preferencias, deberá  ejercitarse el apoyo teniendo en cuenta la trayectoria vital del apoyado,  sus creencias y valores -artículos 249, 250 y 269 del Código Civil-.

El artículo 250 del Código Civil clasifica los apoyos formales en voluntarios, presentes o futuros, cuando son establecidos por la propia persona apoyada-conforme al artículo 255 del Código Civil, como la autocuratela regulada en los artículos 271 a 274 del CC, o los mandatos y poderes preventivos regulados en los artículos 256 a 262 del Código Civil; de los judiciales, como el defensor judicial y la curatela, que también serán proporcionados a las necesidades de la persona, respetando la máxima autonomía de esta, y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias, y deben ser revisadas periódicamente -art. 269 del CC-. La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que se regula exnovo.

Pero sea cual sea la discapacidad de una persona, determinar qué es o no lo beneficioso para ella, no puede ser un juicio exclusivamente técnico, porque ese beneficio o apoyo debe estar relacionado con los valores y proyectos de vida de esa persona con discapacidad.

La idea central del nuevo sistema del Código Civil es la de apoyo a la persona que lo precise.

Se debe respetar la máxima autonomía de la persona afectada, hasta el punto de que la determinación del “interés superior objetivo” que ha venido rigiendo hasta la fecha, se sustituye por la “mejor interpretación posible de la voluntad de la persona que necesita el apoyo”, incluso en casos excepcionales en los que la persona no pueda expresarla.

La reforma sigue el criterio interpretativo del Comité de expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que interpreta que el derecho a decidir de la persona con discapacidad conlleva “el derecho a asumir riesgos y cometer sus propios errores”, lo que coloquialmente se denomina “el derecho a equivocarse”.

III.- ¿PUEDEN LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PSÍQUICA  O INTELECTUAL RECHAZAR LAS MEDIDAS DE APOYO?

Hay que atender a las singularidades de cada caso. Prescindir de la voluntad exteriorizada por la persona con discapacidad requiere una motivación especial, dada la trascendencia que se le otorga en los arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC, y jurisprudencia al respecto -SSTS 706/2021, de 19 de octubre y 734/2021, de 2 de noviembre-.

En caso de imposición del apoyo al apoyado debe la resolución judicial que la impone explicar las concretas razones por las que, en su caso, se prescinde de la voluntad y preferencia de la persona apoyada.

El empleo del verbo «atender», seguido de «en todo caso», subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta -siempre y en la medida que sea posible-, la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.

El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de “tener en cuenta o en consideración algo” y no solo el de “satisfacer un deseo, ruego o mandato”.

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a su voluntad, deseos o preferencias, en algún caso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, responderemos a la cuestión, con el CASO de la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2021, que exponemos resumidamente:

Demandó del Ministerio Fiscal en 2018, cuando Dámaso contaba con 66 años, ante la información de los vecinos de que acumulaban su vivienda trastos y alimentos, y se estaba deteriorando progresivamente, solicitando dicho Ministerio Público un apoyo.

El Ministerio Fiscal concluyó en su informe que la voluntad de Dámaso se hallaba bajo la influencia de un trastorno de la personalidad provocada por el síndrome de Diógenes, y que aconsejaba una curatela, nombrando como curador a la Comunidad Autónoma, y sólo en cuanto a la limpieza y orden de la vivienda, pudiendo Dámaso contratar en primer lugar el servicio, y si no lo hiciere en una razonable frecuencia lo contrataría a su nombre la Comunidad.

El Tribunal Supremo señaló que el fallo de la sentencia de primera instancia, confirmado por la de apelación, contenía dos pronunciamientos: el primero referente a la capacidad de Dámaso; y el segundo el referente  a la medida de apoyo sobre la asistencia en el orden y limpieza, nombrando curadora a la comunidad autónoma con facultad de entrada en el domicilio con la periodicidad que estime conveniente a los efectos de limpiar y ordenar dicho domicilio, apoyando la entidad pública a Dámaso sólo en este preciso aspecto de limpieza y orden.

El Tribunal Supremo valoró, que en realidad, el principal escollo que presenta la validación del apoyo a la luz del nuevo régimen de provisión judicial de apoyos, y en cuanto a su ejecución, que era la negativa del apoyado al mismo, es decir, se determinaba aparentemente en contra de la voluntad, deseos y preferencias del interesado.

Pero el sistema lo permite, y por eso, al regular el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad como procedimiento común para la provisión judicial de apoyos, dispone la Ley 15/2015, en los artículos  42 bis b y c, relativos al procedimiento  de determinación del apoyo y revisión respectivamente, que la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas o en su revisión, pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes, y que pueda instarse la determinación del apoyo o la revisión en un procedimiento contradictorio sobre adopción de medidas de apoyo, que es el juicio verbal especial regulado en los artículos 756 a 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es decir, conforme a la regulación procesal, la oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, no impide que las medidas puedan ser solicitadas por un juicio contradictorio, y que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aún en contra de la voluntad del interesado.

En realidad, el artículo 268 del código civil lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo “atender”, seguido de “en todo caso”, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinatario de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.

El texto legal emplea un término polisémico que comprende, un doble significado, en el de “tener en cuenta o en consideración algo” y no sólo el de “satisfacer un deseo, ruego o mandato”.

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a su voluntad, en algún caso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique.

El Tribunal Supremo es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso.

La voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia de que el propio trastorno lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad.

En esos casos, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando por un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos,  justifica la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aún en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación.

El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

Sería una crueldad social, abandonara su desgracia a quien por efecto directo de su trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre.

En el fondo, la no provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por ese trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.

Es por ello que, en ese caso, en contra de la voluntad del apoyado, validó el Tribunal Supremo una curatela, con revisión cada seis meses del resultado de las medidas y de la incidencia práctica que pudiera tener.

Establece también que, a la hora de prestar el apoyo, la entidad designada curadora  para que realice, por una parte, los servicios de limpieza y orden de su casa, y autorizada a entrar en el domicilio con la periodicidad necesaria; y, por otra, asegurar la efectiva atención médico-asistencial del Sr. Damaso, y aunque debe entenderse que a tal efecto con extensión representativa, señala también que debe esmerarse en conseguir la colaboración del interesado, y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Dámaso, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias.

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