ASPECTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE EN LA PREVENCION E INVESTIGACION DE LA POSIBLE VIOLENCIA DOMESTICA, NO REGULADOS EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL

I.- LEGITIMACION DE LOS MENORES

El artículo 13 de la LO 8/2021 prevé la legitimación de los niños para defender sus derechos e intereses en todos los procedimientos judiciales que traigan causa de una situación de violencia.

Dicha defensa se realizará, con carácter general, a través de sus representantes legales en los términos del artículo 162 del Código Civil.

Pero también podrá realizarse a través del defensor judicial designado por el Juzgado o Tribunal, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en los supuestos previstos en el artículo 26.2 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.

En el caso de los niños, niñas o adolescentes bajo la guarda y/o tutela de una entidad pública de protección que denuncian a esta o al personal a su servicio por haber ejercido violencia contra ellos, se entenderá, en todo caso, que existe un conflicto de intereses entre el niño y su tutor o guardador.

II.- DERECHOS DE LOS MENORES COMO VICTIMAS

Los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las mujeres víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia doméstica tendrán derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en los Títulos I y III de la Ley 4/2015.

Con entrada en vigor el 1 de enero de 2016, se publica el Real Decreto 1109/2015, de 11 de diciembre, que constituye el desarrollo reglamentario a la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, y se regulan las Oficinas de Asistencia a las Víctimas del delito.

En cuanto al desarrollo reglamentario de la Ley 4/2015, de 27 de Abril, publicada en el BOE 28 de Abril, que entró en vigor el 28 de octubre de 2015, recordamos que esta Ley transpuso la Directiva 2012/29/UE por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y la Directiva 2011/92/UE, relativa a la lucha contra abusos sexuales y explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, así como la Directiva 2011/36/UE, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos.

La citada Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, constituye en España el catálogo general de los derechos procesales y extraprocesales, de las víctimas de un delito, y es compatible con la protección especial que ya se viene  dispensando a determinados grupos de víctimas, como a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual por la Ley 35/1995, de 11 de diciembre; a los menores por la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio, en vigor desde el 18 de Agosto de 2015, y ahora también por la Ley Orgánica 8/2021 en la disposición final octava; a las víctimas de terrorismo, por la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, cuyo reglamento es el Real Decreto 671/2013, de 6 de septiembre; y a las víctimas de violencia de género, mediante el sistema específico y transversal de protección regulado en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género; y compatible con la LO 19/1994, de 23 de Diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales.

Este Estatuto general de la víctima del delito (EV), estableció disposiciones específicas en protección de las víctimas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección, si bien también se aplica para las personas que tengan discapacidades físicas o psíquicas la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.

El Estatuto general de la víctima de delito, sólo se aplica a las víctimas que sean personas físicas, y únicamente respecto de delitos cometidos o que puedan ser perseguidos en España (artículo 1 del EV y ahora artículo 1 del reglamento). Sin perjuicio de que las víctimas residentes en España podrán presentar ante las autoridades españolas denuncias correspondientes a hechos delictivos que hubieran sido cometidos en el territorio de otros países de la Unión Europea, que se remitirán inmediatamente a las autoridades competentes del Estado en cuyo territorio se hubieran cometido los hechos.

III.- DERIVACION A LA OFICINA DE ATENCION A LA VICTIMA

El punto 2 del artículo 13 de la Ley Orgánica 8/2021 señala que: Incoado un procedimiento penal como consecuencia de una situación de violencia sobre un niño, niña o adolescente, el Letrado de la Administración de Justicia derivará a la persona menor de edad víctima de violencia a la Oficina de Atención a la Víctima competente, cuando ello resulte necesario en atención a la gravedad del delito, la vulnerabilidad de la víctima o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril.

Recordemos que el artículo 10 de la Ley 4/2015, que regula el derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo, establece que: Toda víctima tiene derecho a acceder, de forma gratuita y confidencial, en los términos que reglamentariamente se determine, a los servicios de asistencia y apoyo facilitados por las Administraciones públicas, así como a los que presten las Oficinas de Asistencia a las Víctimas. Este derecho podrá extenderse a los familiares de la víctima, en los términos que asimismo se establezcan reglamentariamente, cuando se trate de delitos que hayan causado perjuicios de especial gravedad.

Las autoridades o funcionarios que entren en contacto con las víctimas deberán derivarlas a las Oficinas de Asistencia a las Víctimas cuando resulte necesario en atención a la gravedad del delito o en aquellos casos en los que la víctima lo solicite.

IV.- DERECHO A LA JUSTICIA GRATUITA DE LOS MENORES

En el artículo 14 de la LO 8/2021 se establece que las personas menores de edad víctimas de violencia tienen derecho a la defensa y representación gratuitas de conformidad con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Pero en la Disposición Final 7ª de la LO 8/2021, se les reconoce sólo cuando sean víctimas de determinados delitos (homicidio, lesiones de los artículos 149 y 150 del CP, maltrato habitual, contra la libertad contra la libertad e indemnidad sexual y trata), y hasta sentencia condenatoria.

Los Colegios de Abogados deberán adaptar el turno de oficio para la designación urgente de letrado de oficio, y estos ostentarán la representación legal hasta la designación de procurador a los efectos de formular acusación, y se exigirá para formar parte de este turno una formación específica, formación a la que se refiere el artículo 5.3 de la LOPIVI, tanto desde la perspectiva del derecho interno como internacional.

V.- PRECONSTITUCION DE LA EXPLORACION PENAL DE LOS MENORES DE 14 AÑOS O PERSONAS NECESITADAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN

Es una de las modificaciones de la Ley Orgánica 8/2021 para paliar la victimización segundaria de los menores en el procedimiento penal, que recuérdese ya contempla en el artículo 433 de la LECr, que: “Los testigos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima del Delito, tengan la condición de víctimas del delito, podrán hacerse acompañar por su representante legal y por una persona de su elección durante la práctica de estas diligencias, salvo que el juez de Instrucción resuelva motivadamente otra cosa para garantizar el desarrollo de la misma.

En el caso de testigos menores de edad o personas con capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

El juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales”.

En los artículos 449 bis, 449 ter, 703 bis, 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se regula con carácter general la preconstitución de la declaración testifical de los menores de 14 años o personas necesitadas de especial protección en un procedimiento judicial que tenga por objeto la investigación de un delito de los que señala el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogiendo la jurisprudencia que ya venía aplicándose del Tribunal Constitucional –STC de 23 de febrero de 2013- y del Tribunal Supremo SSTS 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras-.

El artículo 449 ter de la LECr, tiene la siguiente redacción:

Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.

Así, la prueba preconstituida para menores de 14 años y en los tipos delictivos señalados es ahora obligatoria, y deberá estar siempre presente el letrado del investigado y se asegurará la evitación de la confrontación visual con el encartado (cuya ausencia será posible si citado en debida forma no ha comparecido), debiéndose realizar esta prueba con todas las garantías legales y ser grabada para su reproducción en juicio sin necesidad de solicitar la declaración de la víctima en el acto de la vista (salvo excepciones y a petición de alguna de las partes).

El cambio de letrado del acusado en el juicio oral no impide que se valore la prueba preconstituida -Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 132/2018 de 20 Mar. 2018, Rec. 10446/2017-.

Deberá realizarse en la forma que establece el artículo 449 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal, que también añade la LO 8/2021: deberá observarse el principio de contradicción, grabación y acta sucinta.

La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, y señala la reforma que el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobará la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.

Conforme al artículo 703 bis de la LECr se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual,  sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista – artículo 730.2 LECr-.

El artículo 730 de la LECr establece:

  1. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
  2. A instancia de cualquiera de las partes, se podrá reproducir la grabación audiovisual de la declaración de la víctima o testigo practicada como prueba preconstituida durante la fase de instrucción conforme a lo dispuesto en el artículo 449 bis.

Señala el artículo 707 de la LECr, en su párrafo segundo, modificado por la LO 8/2021, que: Fuera de los casos previstos en el artículo 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible.

VI.- EXPLORACION EN EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La Ley Orgánica 8/2021, en la Disposición Final 15ª, modifica el artículo que regula con carácter general la comparecencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria, para eliminar la posibilidad que antes otorgaba de inasistencia del Ministerio Fiscal a la exploración del menor o persona con discapacidad en acto separado, debiendo por la reforma asistir siempre el Ministerio Fiscal en la exploración.

Se modifica la especialidad 4.ª del apartado 2 del artículo 18 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que regula la comparecencia, que debe sustanciarse con arreglo a la vista del juicio verbal, con las especialidades que regula a continuación, y entre ellas la 4ª que modifica:

«4.ª Cuando el expediente afecte a los intereses de una persona menor de edad o persona con discapacidad, se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.

La autoridad judicial o el Letrado de la Administración de Justicia podrán acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Del resultado de la exploración se levantará en todo caso, acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

Tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la exploración practicada.

En lo no previsto en este precepto, se aplicará lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Por lo tanto, se garantizará que puedan ser oídos en condiciones idóneas, en términos que les sea accesible, comprensible y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuere necesario, sin que sea necesaria la grabación, y pudiendo hacerse en acto separado sólo por el Juez y el Ministerio Fiscal, levantando acta extensa el Letrado de la Administración de Justicia, y el resultado se valorará por el Ministerio Fiscal en su informe y en la resolución definitiva.

Lo que se pretende en el procedimiento civil no es una indagatoria penal, sino escuchar al menor sobre el objeto del conflicto, evitando victimizarle, pero a la vez hay que salvaguardar la contradicción y revisión de lo que el menor dijo y como lo dijo.

Por ello también el artículo 18 prevé que, si la exploración o entrevista tiene lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan hacer alegaciones.

No se prohíbe la grabación, pero esta, en su caso, no exime de la presencia del Letrado y del acta extensa en los términos del artículo 18 de la LJV y con carácter supletorio 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la conveniencia de la grabación, si somos favorables a la misma, pues el sistema de acta si no es por estenotipia es lento y altamente insatisfactorio, y difícil de controlar tras el acto, por la celeridad con que se desarrollan los actos judiciales entre otros por la carga de señalamientos. Además, el sistema de estenotipia debería ser moralmente exigible como medio de colocación de personas invidentes.

Tutelando todos los valores en juego en el procedimiento, la grabación es conveniente, porque es una forma de disminuir la victimización secundaria del menor pre constituyéndola.

La victimización del menor se minoraría explorándole antes del día de la comparecencia del expediente.

Procede advertir al menor, en forma que lo entienda, que grabaremos la exploración, y de que no tiene obligación de ser oído, y que lo que responda podrá ser conocido por sus progenitores, y realizar la exploración en un entorno relajado y seguro.

VII.- DISPENSA DEL DEBER DE DENUNCIAR SITUACIONES DE VIOLENCIA

Existe un deber constitucional de colaborar con la justicia que contempla el artículo 118 de la CE., y consecuencia del mismo, los artículos 259 y 410 de la ley de Enjuiciamiento Criminal establecen la obligación general de denunciar y declarar como testigos de hechos constitutivos de un delito público, estando especialmente obligados los que, por razón de sus cargos, profesiones   u oficios tuvieren noticia de algún delito público – art. 262 de la LECr-.

Recordar que están exentos de la obligación de denunciar los impúberes y los que no gozaren del pleno uso de su razón – art. 260 de la LECr-.

El incumplimiento de la obligación de denunciar o testificar puede dar lugar a responsabilidad penal por omisión de impedir delitos o promover su persecución del artículo 450 del CP, encubrimiento del art. 451 del CP, u obstrucción a la justicia del artículo 463.1 del Código penal o falso testimonio de los artículos 458 y siguientes del Código Penal, entre otras conductas tipificadas.

Existe una posibilidad de dispensa a denunciar y declarar derivada de la relación entre parientes y el secreto profesional, que recoge el artículo 24.2 de la Constitución Española: La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

La dispensa respecto de la obligación de denuncia por la relación familiar del artículo 261 de la LECr ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia – anteriormente lo fue por la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito-, estableciendo una excepción al régimen general de dispensa de la obligación de denunciar, al determinar la obligación de denunciar del cónyuge y familiares cercanos de la persona que haya cometido un hecho delictivo cuando se trate de un delito contra la vida, homicidio, lesiones del 149 y 150 del CP, de maltrato habitual, contra la libertad sexual, o de trata, contra una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, adaptando nuestra legislación a las exigencias del Convenio de Lanzarote de 2007, para la protección de los niños contra la explotación y abuso sexual.

La dispensa de parentesco, operaría en:

  1. A) Fase prejudicial: art. 261 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que establece la dispensa a la obligación de denunciar, que se limita con la LO 8/2021

Artículo 261.Tampoco estarán obligados a denunciar:

“1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.

2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.

Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.”

  1. B) Fase investigación: 416.1, que se modifica con la LO 8/2021.

La Ley Orgánica 8/2021modifica el apartado 1 del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciendo que ni los ascendentes, ni descendentes, ni el cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga, ni los hermanos, ni los colaterales, tienen dispensa a la obligación de declarar:

Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. 2.º Cuando se trate de un delito grave, y el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. 3.º No será advertido cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

Señala el artículo 418 de la LECr. Que ningún testigo puede ser obligado a declarar cuando la contestación pueda perjudicar material o moralmente de forma directa e importante a alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416 de la LECr, salvo delitos de atentados a la seguridad del Estado, el Rey o su sucesor.

  1. C) Fase juicio oral: art 707 LECr, que en su párrafo primero establece que todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos.

En vía civil recordemos que los testigos citados tienen la obligación de comparecer al juicio o vista -292 y 370 de la  LECv-, y si no lo hicieren pueden ser multados con multa de 180 a 600 euros, al tiempo de que se les vuelve a citar por el LAJ con el apercibimiento de que de no comparecer se procedería contra él por desobediencia a la autoridad. Si se alegare por el testigo que los hechos sobre los que se le pregunta pertenecen a una materia de carácter reservado o secreto, resolverá sobre su procedencia el tribunal, conforme al artículo 371 de la LEC, y ello puede ocurrir también cuando está tramitándose un procedimiento penal sobre tales hechos.

Y hay que tener en cuenta que, en los procedimientos sobre filiación, matrimonio y menores, la conformidad de las partes sobre un determinado hecho no vincula al tribunal – 752.2 LEC-.

Con la LO 8/2021 no sólo se limita la dispensa a la obligación de denuncia y de testificar por razón de parentesco, sino que se introduce la obligación genérica de denuncia de indicios e incluso sospechas de situaciones de violencia sobre una persona menor de edad.

Para limitar la dispensa a denunciar situaciones de violencia en el seno familiar, o cuando pese a la relación familiar con el victimario la víctima es persona con discapacidad necesitada de especial protección, la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia, añade al artículo 261 de la LECr, un último párrafo, estableciendo: Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

No olvidemos que frente al conocimientos de hechos que pudieran ser delictivos, y por tanto hechos en los que pudiera haber existido una violencia criminal, como es la violencia de género y doméstica, de los que deriven lesiones, el médico tiene que emitir parte de lesiones conforme establece el artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 259 y 262 de la misma Ley procesal. Esta es la forma de denunciar del médico: Si el hecho criminal que motivare la formación de una causa cualquiera consistiese en lesiones, los Médicos que asistieren al herido estarán obligados a dar parte de su estado y adelantos en los períodos que se les señalen, e inmediatamente que ocurra cualquiera novedad que merezca ser puesta en conocimiento del Juez instructor.

Teniendo en cuenta lo anterior, en toda toma de denuncia o de declaración, incluyendo la exploración de los menores, que tienen derecho a ser oídos, pero no obligación, debe preservarse su derecho a no denunciar y no declarar, en los términos de los artículos 261 y 416.1º de la LECr.

El Tribunal Supremo en diversas sentencias se pronuncia sobre la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de no declarar, incluso por la policía -SSTS 209/2017;STS 730/2018, STS 225/2020 y STS 329/2021, de 22 de abril-.

La STS 225/2020 dictada el 25 de mayo de 2020 examina el derecho a la exención del deber de declarar cuando afecta a un menor de edad, cómo debe interpretarse y cómo se ha de aplicar. Proclama que “La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional”. Entiende el alto tribunal que el desempeño de dicha facultad es personalísimo, y lo es tanto para el testigo mayor de edad como para el menor con suficiente madurez, aun siendo éste víctima del delito.

En la STS 329/2021, del 22 de abril, Penal sección 1, reconociendo la necesidad de advertir el derecho a la dispensa legal del testigo que tenga relación prevista en el artículo 261 de la LECr, cuando el testigo sea menor de edad con madurez suficiente para entender el derecho a la dispensa legal, fijando que se considera suficiente madurez a los menores de 12 a 14 años, declarándose nulas las exploraciones de menores en sede de instrucción traídas al juicio oral por vía del artículo 730 LECr cuando no contengan las advertencias citadas.

El artículo 416 de la LECr señala que de esta dispensa debe informar el Juez de Instrucción, sin que se hubiera recogido una extensión al juez civil en el referido artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2021.

Pero si la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, en STS de 22/04/2021, nº de Recurso: 10759/2020, ha considerado la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco, en el ámbito civil con mayor razón la información sobre la dispensa debe ser realizada, pues el menor tiene derecho a ser oído y escuchado, pero no obligación de declarar como testigo.

VIII.- LA INVESTIGACION POLICIAL

El Título III de la Ley Orgánica 8/2021 ( arts 21 a 52),  regula medidas tendentes a la sensibilización, prevención y detección precoz de a violencia, recogiendo en su capítulo I la obligación por parte de la Administración General del Estado, en colaboración con las comunidades autónomas, y las ciudades de Ceuta y Melilla, y de las entidades locales, de disponer de una Estrategia nacional de erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, con especial incidencia en los ámbitos familiar, educativo, sanitario, de los servicios sociales, de las nuevas tecnologías, del deporte y el ocio y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

A la misma se refiere los artículos 49 y 50 de la LO 8/2021, que conforman su capítulo X del Título II, recogiéndose los criterios de la actuación policial en el artículo 50, señalando que actuaran conforme a los Protocolos establecidos, y que sólo practicarán diligencias con intervención de la persona menor de edad que sean estrictamente necesarias, por regla general la declaración se realizará en una sola ocasión y por profesional especializado.

Se recogerán las denuncias de los menores de edad que soliciten formular por sí mismas y sin necesidad de estar acompañadas de una persona adulta.

Se informará sin demora al niño de su derecho de asistencia jurídica gratuita y, si así lo desea, se requerirá al Colegio de Abogados la designación inmediata de abogado de oficio.

Se procurará en todo momento que el niño se encuentre en compañía de una persona de su confianza en un entorno seguro, salvo que se observe que esa persona podría actuar en contra de su interés superior, dejando constancia de ello mediante declaración oficial.

El artículo 282 de la ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los miembros de la policía judicial que interactuen con la víctima deben cumplir los deberes de información que prevea la legislación vigente, llevar a cabo una valoración de las circunstancias particulares de las víctimas para establecer provisionalmente que medidas policiales deben ser adoptadas para garantizales una protección adecuada.

En materia de violencia de género el artículo 31.3 de la Ley Orgáncia 1/2004, de 28 de diciembre, determina que la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tiene que tener en cuenta el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la protección de la violencia doméstica y de género.

La Valoración Policial del Riesgo – VPR- se realiza por el  Sistema de Seguimiento Integral en los caos de Violencia de Género ( Sistema VioGén), que es una aplicación informática creada por la Secretaria de Estado de Seguridad (SES) del Ministerio del Interior, que está funcionando desde el 26 de julio de 2007.

Para la valoración se emplean los formularios VPR (Valoración Policial del Riesgo) y VPER (Valoración Policial de Evolución del Riesgo), y los niveles de riesgo que se deben asignar a cada caso concreto pueden ser : “NO APRECIADO”, “BAJO”, “MEDIO”, “ALTO” Y “EXTREMO», según la Instrucción
4/2019, de la Secretaría de Estado de Seguridad, y cada nivel lleva asociadas una serie de Medidas de Protección y seguimiento.

La valoración la realiza la policía judicial de la UFAM que atiende a la víctima desde la Comisaría, o por los Equipos Mujer-Menor de la Guardia Civil (EMUMES), de ahí la importancia para poder prestar desde un inicio la debida protección que se interponga la denuncia en sede Fuerzas y Cuerpos de seguridad.

IX.- COMUNICACIÓN DE SITUACIONES DE VIOLENCIA

La LO 8/2021 introduce la obligatoriedad de comunicación de indicios de violencia, incluso de la sospecha – punto 4 del artículo 16-, en los artículos 15 a 17 y 19 de la LO 8/2021.

Literalmente el artículo 15 de la LO 8/2021 establece con carácter general: “Toda persona que advierta indicios de una situación de violencia ejercida sobre una persona menor de edad, está obligada a comunicarlo de forma inmediata a la autoridad competente y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise”.

En el apartado 1 del artículo 16 de la L.O. 8/2021, a las personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad, tengan encomendada la asistencia, el cuidado, la enseñanza o la protección de niños, niñas o adolescentes, sin perjuicio de prestar a la víctima la atención inmediata, se les atribuye de forma especial el deber de comunicación de los indicios de situaciones de violencia sobre los menores, de forma equivalente a lo que establece el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ya prevé una obligación específica de denunciar a: «los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público«. Si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, también deben comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, pues el punto 1 atribuye por esta relación el deber de comunicación previsto en el artículo anterior.

En el artículo 17 de la LOPIVI se deja fuera de este deber a los niños que presenciaran o fueran víctimas de violencia, pero pueden también comunicarlo personalmente o a través de sus representantes, servicios sociales, por los mecanismos de las administraciones públicas confidenciales, especialmente se regulan en los centros educativos en el artículo 18. Hay que distinguir esta comunicación de la denuncia, pues la denuncia no es anónima o confidencial, conforme a los artículos 265 a 267 de la LECr, y especialmente 268 de la LECr.

También en el artículo 19 se extiende la obligación a toda forma de violencia contra cualquier niño en Internet.

En el artículo 20.3 de la LO 8/2021 se establece que la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá acordar las medidas de protección previstas en la normativa aplicable en materia de protección a testigos, cuando estime necesario en atención al riesgo o peligro que derive de la formulación de denuncia conforme a los artículos anteriores.

Se confunde por tanto en la regulación lo que es la comunicación de lo que es la denuncia, habiéndose optado por una regulación paralela respecto de los artículos 259 y siguientes de la LECr.

X.-  VIOLENCIA VICARIA

La LO 8/2021 añade en su disposición final 10, el apartado 4 del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que dice: La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.

Con lo que toda la protección cautelar que establece esta Ley 1/2004 es aplicable a los familiares y allegados de las mujeres víctimas de violencia de género, que también sufren violencia en su personal como medio de causar daño a la pareja o expareja, cónyuge o excónyuge.

En cuanto a las medidas cautelares, y en concreto respecto de la orden de protección, es importante destacar la modificación a la que ya nos hemos referido, establecida en el artículo 544 ter apartado 7 de la LECr, que impone la regla general, salvo resolución motivada, de suspender el régimen de visitas de los agresores con los hijos que hubiesen presenciado, sufrido o convivido con la violencia doméstica. Si bien el nuevo párrafo hace sólo referencia a “hijos e hijas menores de edad”, debe valorarse en el conjunto del apartado 7, cuyo primer párrafo hace referencia a las medidas de naturaleza civil que deben adoptarse junto a la orden de protección “cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada”; por lo que también a ellos debe extenderse esta presunción de ser de su interés la suspensión en tales casos, al añadirse por la LO 8/2021 en el punto 7 el siguiente párrafo: “Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo – y hay que entender que se refiere a la doméstica y a la de género, si tenemos en cuenta la definición de violencia del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021-, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.

Pero también debe tenerse en cuenta que estas medidas deben adoptarse en la forma que establece su punto 4, tras una audiencia urgente, con la víctima o su representante legal, el solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado, y el Ministerio Fiscal.

XI.- IMPOSIBILIDAD DE GUARDA COMPARTIDA

Imposibilidad de guarda compartida o conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

Lo establece expresamente el número 7 del artículo 92 redactado por el apartado tres del artículo primero de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales («B.O.E.» 16 diciembre), con vigencia desde el 5 enero 2022 .

XII.- MEDIDAS CAUTELARES EN VIOLENCIA NO VICARIA NI DOMÉSTICA

Para casos de violencia sobre menores no doméstica, respecto de delitos del artículo 57 del Código Penal, no olvidemos que, sin necesidad de convocatoria previa de una audiencia, incluso inaudita parte, y como primeras diligencias, cabe acordar las medidas de los artículos 13 y 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: prohibición de residir o acercarse a determinados lugares, de aproximación o de comunicación. Y que en los mismos casos sigue vigente el escasamente utilizado artículo 544 quinquies de la LECr, por el que también cabe la adopción de medidas cautelares civiles que afectan a la patria potestad y el derecho de visitas, estableciendo este artículo que:

  1. En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal, cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, en su caso, adoptará motivadamente alguna de las siguientes medidas:a) Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores. En este caso podrá fijar un régimen de visitas o comunicación en interés del menor o persona con capacidad judicialmente modificada y, en su caso, las condiciones y garantías con que debe desarrollarse.b) Suspender la tutela, curatela, guarda o acogimiento.c) Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela o de cualquier otra función tutelar o de protección o apoyo sobre el menor o persona con la capacidad judicialmente modificada, sin perjuicio de las competencias propias del Ministerio Fiscal y de las entidades públicas competentes.d) Suspender o modificar el régimen de visitas o comunicación con el no conviviente o con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para garantizar la protección del menor o de la persona con capacidad judicialmente modificada.
  2. Cuando en el desarrollo del proceso se ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, cuando fueran adoptadas algunas de las medidas de las letras a) o b) del apartado anterior, el Secretario judicial lo comunicará inmediatamente a la entidad pública competente que tenga legalmente encomendada la protección de los menores, así como al Ministerio Fiscal, a fin de que puedan adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. A los mismos efectos se les notificará su alzamiento o cualquier otra modificación, así como la resolución a la que se refiere el apartado 3.
  3. Una vez concluido el procedimiento, el Juez o Tribunal, valorando exclusivamente el interés de la persona afectada, ratificará o alzará las medidas de protección que hubieran sido adoptadas. El Ministerio Fiscal y las partes afectadas por la medida podrán solicitar al Juez su modificación o alzamiento conforme al procedimiento previsto en el artículo 770 Ley de Enjuiciamiento Civil.

XIII.- GARANTÍAS DEL INVESTIGADO PENALMENTE

La persona a la que se le imputen unos presuntos hechos delictivos, que serán objeto de investigación judicial tiene una serie de derechos que deben ser preservados, y que se enumeran fundamentalmente en el artículo 24 de la CE y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como son:

1)    Derecho a la información de los derechos, pero también de los hechos.

El art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo al derecho de defensa, recoge expresamente el derecho a ser informado de los hechos imputados y sus modificaciones con el grado suficiente para poder ejercer el derecho de defensa de manera efectiva; el art. 302, regulador del secreto del sumario, incorpora los supuestos que fundamentan su adopción, con evidentes repercusiones en el derecho de información del investigado, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 505.3 LECrim; el art. 505.3, dentro de la regulación de la audiencia para resolver sobre la eventual petición de prisión provisional, incluye el derecho del investigado al acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar su privación de libertad; el art. 520, relativo a los derechos del detenido, incluye el derecho de acceso a los elementos de las actuaciones esen-ciales para impugnar la legalidad de la detención; el nuevo art. 520 ter, incorpora una disposición específica para los detenidos en espacios marinos; y finalmente, el art. 775, desarrolla la información que debe facilitarse al investigado en el ámbito del procedimiento abreviado.

2)    Derecho a la traducción e interpretación de los imputados o acusados que no hablen o entiendan castellano o la legua oficial en la que se desarrolle la actuación.

Los artículos 123 a 127 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desarrolla y concreta este derecho.

3)    Derecho al acceso a las actuaciones que recoge el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Solo un conocimiento detallado de las actuaciones posibilita el ejercicio efectivo del derecho de defensa. El conocimiento y acceso a las actuaciones debe garantizarse con la suficiente antelación para salvaguardar el derecho de defensa y, en todo caso, con anterioridad a que al investigado se le tome declaración.

4)    Derecho a actuar en el proceso penal. El investigado tiene derecho a intervenir en el proceso penal en defensa de sus derechos.

Particularmente, en este marco, deberá poder ejercer en toda su amplitud el derecho de contradicción. Sin contradicción, dice la STS 249/2016, de 31 de marzo, no existe el derecho al proceso debido.

En definitiva, el principio de contradicción implica que el acusado pueda o tenga ocasión adecuada de contradecir las alegaciones de contrario o el material probatorio presentado.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando la condena está basada exclusivamente o en un grado decisivo en declaraciones realizadas por personas a quienes el acusado no ha tenido oportunidad de examinar o de hacer que sean examinadas, los derechos de defensa han sido restringidos de manera incompatible con las garantías establecidas en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En nuestro ordenamiento se utiliza el término «contradicción», mientras que en Alemania, EE. UU. o en resoluciones del TEDH se usa el término «confrontación». La diferencia radicaría en que la confrontación exige una presencia simultánea de dos personas en el mismo tiempo y espacio, exigiendo, por tanto, un «cara a cara».

5) Derecho a guardar silencio, a no declarar contra uno mismo y a no declararse culpable.

En cuanto a este derecho cabe tener en cuenta dos consideraciones:

a) La primera sería que, si el acusado se acoge en el acto del juicio a su derecho a no declarar, pero declaró en instrucción, esta última declaración, debidamente introducida en el acto del juicio, podrá ser valorada por el tribunal sentenciador.

En esta línea se expresan, entre otras, las STSS 245/2012 de 27 de marzo; 1236/2011, de 22 de noviembre; y 95/2010, de 12 de febrero.

b)La segunda sería que, si bien el silencio del acusado en el acto del juicio no puede ser valorado como prueba de cargo, sí puede serlo a efectos de reforzar la certeza del tribunal sentenciador sobre su culpabilidad, que habrá de estar amparada en el resultado de otros medios de prueba. Esto es, la falta de «explicación exculpatoria» sobre los datos que revelen otros medios de prueba sí puede tener relevancia «en contra del acusado».

En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, las manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

En la misma línea, con cita de otras muchas sentencias de la Sala de lo Penal, la STS 849/2014, de 2 de diciembre.

Finalizo esta aportación agradeciéndole el interés que ha tenido por ella amigo lector, y si quiere hacer alguna aportación puede realizarla en el correo litigiosdepareja@gmail.com

Leave a Reply

Your email address will not be published.Required fields are marked *